Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 572/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000572/2015.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG.

Procedimiento Juicio Ordinario - 000423/2008.

S E N T E N C I A Nº 000016/2016

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000572/2015, los autos de Juicio Ordinario - 000423/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante, Don Eugenio , Don Fernando , Doña Marí Luz y Doña Agueda que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN, y asistidos por el Letrado D. PEDRO ANTONIO SILLERO OLMEDO, y siendo parte apelada, la demandados Doña Bárbara y Doña Clemencia , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. TERESA RIPOLL MONCHO, y defendidos por el Letrado D. JOSE CARLOS RUIZ SANCHEZ.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y en los autos de Juicio Ordinario - 000423/2008 en fecha 2 de octubre de 2.014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Manuel Gutiérrez Martín Vicenta en representación de Evangelina , fallecida y sucedida procesalmente en la persona de Fernando y Eugenio , y en representación de Marí Luz , Fernando , Eugenio y Agueda , contra los herederos de Patricio , en las personas de su esposa Bárbara y de su hija Clemencia , y contra éstas dos últimas en su propio nombre y representación, DECLARO: - Evangelina , Fernando , Eugenio junto con Patricio , como copropietarios del solar sito en la CALLE000 , NUM000 de Policía de San Vicente del Raspeig, según escritura pública de 14 de mayo de 1967, del Notario Miguel Colina Zarandona, nº 1292, construyeron un edificio de planta baja con dos locales, tres plantas de pisos, con dos pisos por planta, otorgándose por los copropietarios en el año 1967 la correspondiente escritura de obra nueva. - De mutuo acuerdo los citados copropietarios, transformaron la comunidad de propietarios en una propiedad horizontal de hecho, realizando la división y adjudicando: - Cada uno de los locales de la planta baja en proindiviso por terceras partes, una tercera parte a Evangelina , otra a Patricio , y otra conjuntamente a Fernando y a Eugenio - La planta NUM001 , pisos NUM002 e NUM003 a Evangelina - La planta NUM004 , piso NUM002 a Eugenio y el piso NUM003 a Fernando - La planta NUM005 , piso NUM002 e NUM003 a Patricio - Con fecha de 22 de marzo de 1983 mediante acuerdo verbal Patricio vendió a Fernando el piso NUM005 NUM003 del edificio sito en la CALLE000 , NUM000 y NUM006 , hoy con nº NUM007 de policía, de San Vicente del Raspeig, por precio de 1.500.000 pesetas (9.000 euros), suma que por expreso deseo de Patricio fue entregada a su hija Clemencia por Fernando , por lo que Patricio recibió e precio de la venta a través de su hija. - Con fecha 15 de julio de 1995 Patricio y Fernando , extendieron y formaron un documento privado por el que se constataba la referida compraventa, constando que cualquiera de las partes podía compeler a la otra a formalizar el presente documento en escritura pública. - Patricio falleció en San Vicente del Raspeig el 26 de enero de 2004 sin haber otorgado escritura pública de división horizontal ni de compraventa a favor de Fernando . - Las adjudicaciones del edificio sito en la CALLE000 nº NUM007 de San Vicente del Raspeig hechas a favor de Evangelina , Fernando , Eugenio y Patricio lo son con carácter ganancial para sus respectivas sociedades conyugales. La adquisición del piso NUM005 NUM003 de la CALLE000 , NUM000 y NUM006 , hoy con nº NUM007 de policía, de San Vicente del Raspeig, realizada por Fernando lo fue para su sociedad de gananciales. Y CONDENO:A los herederos de Patricio y de Bárbara a otorgar a favor de Fernando la escritura pública de compraventa del piso NUM005 NUM003 del CALLE000 , hoy nº NUM007 de Policía, de San Vicente del Raspeig, recogiendo las condiciones del la compraventa celebrada verbalmente el 22 de marzo de 1983, siendo el precio fijado el de 1.500.00 pesetas que Fernando entregó a Clemencia , por deseo del vendedor, Patricio , habiendo sido recibido el precio de la venta, como asimismo que la adquisición fue para la sociedad de gananciales de Fernando y Marí Luz ,. Deben los demandados estar y pasar por los pronunciamiento de la presente sentencia. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Con fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de Instancia se dictó auto de aclaración por el que: 'se acuerda subsanar la omisión en el fallo de la sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 y se incluye en el mismo, en el apartado DECLARO al final del mismo que 'La demandada Bárbara falleció el 13 de abril de 2009, y la actora Evangelina falleció el 12 de mayo de 2011'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Eugenio Fernando Marí Luz Agueda , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Bárbara Y Clemencia , por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000572/2015.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26 de enero de 2.016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. María Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interpone la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda interpuesta declarando que, Doña Evangelina , Don Fernando , Don Eugenio junto con Don Patricio , como copropietarios del solar sito en la CALLE000 NUM000 de policía de la localidad de San Vicente del Raspeig , según escritura pública de 14 de mayo de 1.967 del Notario Don Miguel Colina Zarandona nº1292 , construyeron un edificio de planta baja con dos locales , tres plantas de pisos , con dos pisos por planta , otorgándose por los copropietarios en el año 1.967 la correspondiente escritura de obra nueva.

Que de mutuo acuerdo los citados copropietarios , transformaron la comunidad de propietarios en una propiedad horizontal de hecho , realizando la división y adjudicación.

Cada uno de los locales de la planta baja en proindiviso por terceras partes , una tercera parte a Evangelina ,otra a Patricio y otra conjuntamente a Fernando y Eugenio .

La planta NUM001 , pisos NUM002 e NUM003 a Evangelina .

La planta NUM004 piso NUM002 a Eugenio y el piso NUM003 a Fernando .

La planta NUM005 piso NUM002 e NUM003 a Patricio .

Con fecha de 22 de marzo de 1.983 mediante acuerdo verbal Patricio vendió a Fernando el piso NUM005 NUM003 del edificio sito en la CALLE000 NUM000 y NUM006 de policía , hoy NUM007 de policía por un precio de 1.500.000 pts (9.000€)suma que por deseo de Don Patricio , fue entregado a su hija Doña Clemencia por Fernando , por lo que Patricio recibió el precio de la venta a través de su hija.

Con fecha 15 de julio de 1.995 Patricio y Leoncio firmaron un documento privado por el que se constataba la referida compra , constando que cualquiera de las partes podía compeler a la otra a formalizar el documento en escritura pública.

Patricio falleció en fecha 26 de enero de 2004 sin haber otorgado escritura pública de división horizontal ni de compraventa a favor de Fernando .

Las adjudicaciones del edificio sito en la CALLE000 NUM007 hechas a favor de Evangelina , Fernando y Eugenio y Patricio lo son con carácter ganancial para sus respectivas sociedades conyugales. La adquisición del piso NUM005 NUM003 de la CALLE000 NUM007 realizada por Fernando fue para su sociedad de gananciales.

Se condena en la sentencia una vez realizados los pronunciamientos declarativos a los herederos de Patricio y Bárbara a otorgar a favor de Fernando la escritura pública de compraventa del piso NUM005 NUM003 del CALLE000 NUM007 de policía de San Vicente del Raspeig , recogiendo las condiciones de venta celebrada de forma verbal el 22 de marzo de 1.983, siendo el precio fijado el de 1.500.000 pts que Fernando entregó a Clemencia , por deseo del vendedor Don Patricio , habiendo sido recibido el precio de venta, como asimismo que la adquisición fue la sociedad de gananciales de Fernando y Marí Luz .

Los demandantes alegan como primer motivo de impugnación de la sentencia el error en la valoración de la prueba en relación al penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia en la que se expresó.

'No obstante interesa la parte actora que se declare el pleno dominio de las adjudicaciones realizadas a favor de Evangelina tanto por su mitad de gananciales como por la de su esposo , al ser heredera universal del mismo fallecido en San Vicente del Raspeig en fecha 23 de mayo de 1.984.Sin embargo la parte actora no ha probado ni el fallecimiento del esposo de Evangelina , ni que la misma sea heredera universal no constando liquidación del régimen económico matrimonial, por lo no procede acceder a dicha petición.'

Alega la parte recurrente que tanto el fallecimieto del esposo de la Señora Evangelina , como su condición de heredera universal consta en el documento nº50 aportado con la demanda.

Este documento consistente en escritura pública de adjudicación de herencia de fecha 19 de noviembre de 1.984,ante el Notario de San Vicente del Raspeig, Don Luis Sánchez Marco, acredita tanto el fallecimiento del esposo de Doña Evangelina , Don Gustavo como la condición de heredera universal de esta, por lo que el recurso debe ser estimado en este extremo.

Segundo.-La parte demandante solicitó en su demanda la condena de los herederos de Don Patricio a otorgar conjuntamente con los demandantes escritura de división horizontal del Edificio sito en la CALLE000 NUM007 de San Vicente del Raspeig con las adjudicaciones que se constatan en el apartado segundo del suplico de la demanda, con la naturaleza privativa o ganancial que se considere acreditada.

La sentencia a pesar de la falta de oposición de la parte demandada a este pedimento de la demanda, considera que no se puede acceder al mismo al no cumplir su petición las previsiones establecidas en el articulo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación a la determinación de la cuota de participación de cada piso o local.

También debe ser estimado el recurso en este punto, pues la parte hoy recurrente solicitó en su demanda la condena a los demandados a otorgar conjuntamente la escritura de división horizontal, por tanto la determinación de la cuota de participación de cada piso o local,no puede realizarse de modo unilateral por la parte actora, sino por todos los copropietarios.

El Artículo 396de la Ley de Propiedad Horizontal establece:

' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.

El articulo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece :

'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano'.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.'

No puede imponerse como pretende la sentencia imponer a la parte hoy apelante, que establezca en su demanda la cuota de participación cuando conforme al articulo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal esta cuota debe determinarse por el propietario único del edificio antes de proceder a la venta de los pisos , bien por los copropietarios de los diferentes pisos o locales o bien por resolución judicial o laudo arbitral.

Por tanto el recurso debe ser estimado en este punto siendo el momento del otorgamiento de la escritura de propiedad horizontal cuando las partes establecerán la cuota de participación que corresponde a cada piso o local.

Tercero.-Por último solicitan los recurrentes que se corrija el error que existe en la sentencia en el fallo cuando se refiere a que de mutuo acuerdo los citados copropietarios transformaron la comunidad de propietarios en una propiedad horizontal de hecho , realizando la división y adjudicación, siendo la propiedad horizontal de derecho, dado que la existencia de titulo constitutivo no es elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad sino simplemente de publicidad frente a terceros por lo que el otorgamiento de escritura no es obstáculo para la aplicación de la normativa contenida en la L.P.H., por lo que la consideración de la propiedad horizontal debe ser de derecho y no de hecho cuando además en el documento nº4 de la demanda de fecha 15 de julio de 1995, se parte de que en fecha 14 de mayo de 1.967 se otorgó escritura de declaración de obra nueva , haciéndose constar los distintos elementos resultante de la misma y las adjudicaciones que se realizaron.

No procede estimar el recurso en este punto dado que la impugnación viene referida al fallo de la resolución y no a la fundamentación jurídica por lo que la parte recurrente debió solicitar la rectificación del fallo a través del correspondiente recurso de aclaración.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Señor Gutierrez Marín en representación de Don Eugenio , Don Fernando , Doña Marí Luz , y Doña Agueda contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 2 de octubre de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de que se ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTApor el Procurador Don Perfecto Ochoa Poveda en representación de Don Fernando , Doña Marí Luz , Don Eugenio y Doña Agueda , se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia , modificando el último párrafo del apartado declarativo del fallo que quedará como sigue :

'Las adjudicaciones del edificio sito en la CALLE000 NUM007 de San Vicente del Raspeig hechas a favor de Doña Evangelina , Don Fernando , Don Eugenio y Don Patricio lo son con carácter ganancial para sus respectivas sociedades conyugales , perteneciendo a Doña Evangelina en pleno dominio tanto por su mitad de bienes gananciales como por la de su esposo al ser heredera universal del mismo , fallecido en San Vicente del Raspeig el 23 de mayo de 1.984.La adquisición del piso NUM005 NUM003 de la CALLE000 NUM007 de San Vicente del Raspeig realizada por Don Fernando lo fue para su sociedad de gananciales.'

Se añade un nuevo pronunciamiento al fallo de la sentencia en su apartado de condena.

'Se condena a la codemandada Doña Clemencia como heredera de Don Patricio y Doña Bárbara a otorgar conjuntamente con los demandantes escritura de división horizontal del edificio sito en la CALLE000 NUM007 de San Vicente del Raspeig con las adjudicaciones que constan en el fallo de la resolución y con la naturaleza privativa o ganancial que consta en el fallo de la resolución.'

Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada. No se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

10