Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 462/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00016/2016

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 462/2015

NÚMERO 16

En OVIEDO, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis, la Ilma. Sra. Dª. María Paloma Martínez Cimadevilla ,Magistrada de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 462/2015,en autos de JUICIO VERBAL Nº 146/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de de Pola de Laviana, promovido por la representación procesal de D. Heraclio demandado en primera instancia, contra D. Plácido , demandante en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de de Pola de Laviana se dictó Sentencia de fecha diecisiete de Septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Plácido contra D. Heraclio , debo condenar y condeno a la parte demandada a realizar a su exclusiva costa y en el plazo improrrogable de un mes o, en su caso, en el plazo oportuno según la naturaleza del hacer y las circunstancias concurrentes, las obras necesarias para la reparación de los defectos de las fachadas de las edificaciones principal y secundaria (vivienda y garaje) sitas en Venta de Puga-Pruvia-Llanera, concretamente en el Lugar de DIRECCION000 , núm. NUM000 , C.P. 33192, todo ello dejando las fachadas de las edificaciones en perfectas condiciones técnicas de transpirabilidad, impermeabilidad y aislamiento, y en todo caso, en perfectas condiciones de uso y habitabilidad...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de D. Heraclio recurso de apelación mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 4 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal ' Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Plácido contra D. Heraclio debo condenar y condeno a la parte demandada a realizar a su exclusiva costa y en el plazo improrrogable de un mes o, en su caso, en el plazo oportuno según la naturaleza del hacer y las circunstancias concurrentes, las obras necesarias para la reparación de los defectos de las fachadas de las edificaciones principal y secundaria (vivienda y garaje) sitas en Venta de Puga-Pruvia- Llanera, concretamente en el Lugar de DIRECCION000 , núm. NUM000 , C.P. 33192, todo ello dejando las fachadas de las edificaciones en perfectas condiciones técnicas de transpirabilidad, impermeabilidad y aislamiento, y en todo caso, en perfectas condiciones de uso y habitabilidad...'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre la representación procesal de D. Heraclio alegando como motivos: 1) Debe aplicarse al supuesto controvertido la LOE, con sus correspondientes plazos para el ejercicio de las acciones de reclamación, de modo que la acciónde responsabilidad reclamada estaría prescrita; 2) los dañospor los que se condena al apelante no le son imputables, ya que puede decirse, a grandes rasgos, que nose ha probadoque sean consecuencia de su trabajo; y 3) el apelado ha incurrido en un claro retraso deslealen el ejercicio de la acción, no pudiendo prosperar la misma.

La apelada se opone a la apelación planteada por los motivos recogidos en su escrito obrante a los folios 74 y siguientes de la causa.

La sentencia recurrida - folios 57 y siguientes de la causa- niega la prescripción alegada por el demandado, entendiendo que la acción de incumplimiento contractual ejercitada lo es en plazo, dentro de la normativa genérica del Código Civil para los contratos de arrendamiento de obra, y decide el fondo del asunto en base a las periciales practicadas, emitiendo la valoración oportuna de las mismas, y declarando que es el demandado quien dispuso el material y ejecutó la obra, y que es él el que debe probar que actuó correctamente, tanto al escoger los materiales como al ejecutar la obra.

TERCERO.- Descartar, en primer lugar, el argumento del apelante relativo al ejercicio desleal del actor de la acción, dado que habría dejado transcurrir siete años desde el fin de los trabajos hasta la reclamación. Se desestima este motivo de apelación dado que no se aprecia ningún retraso o acto desleal en el comportamiento del demandante apelado. No hay dato alguno que permita considerar que hizo creer al apelante demandado que estaba conforme con lo hecho o que iba a renunciar a cualquier reclamación. No se puede obviar, además, que tal doctrina debe ser aplicada de forma restrictiva con observación de todos sus requisitos, tal y como deja sentado la Jurisprudencia, siendo ejemplo las siguientes sentencias SAP de Oviedo, Sección 5, nº 110/2010, de 25 de marzo de 2010' Dicho comportamiento, consistente en dejar transcurrir el tiempo sin ejercitar el derecho a reclamar el reintegro del préstamo, encaje dentro de la figura que se denomina retraso desleal (verwinkung), que implica, según reiterada jurisprudencia, que un derecho no puede ejercitarse cuando su titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que con su actitud ha dado lugar a que el adversario de la pretensión puede esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, de tal manera que la dilación en la actuación del derecho se produce en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular lo que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio.Como señala nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 31-1-07 actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, en la que hizo confiar a otro, e infringe el mismo principio quien lo ejercita tan tardíamente que la otra parte puede efectivamente pensar que no iba a actuarlo.Nuestra doctrina ha venido señalando como presupuestos del ejercicio desleal de un derecho los siguientes:a) El transcurso de un período de tiempo significativo, si bien el mero transcurso temporal sin ejercitar el derecho por sí solo no determina una actuación contraria a la buena fe, ni por ello un retraso desleal por muy extenso que sea el período, ya que al lado de este presupuesto ha de atenderse al conjunto de circunstancias de cada caso.b) La omisión del ejercicio del derecho, esto es, el titular del derecho permanece inactivo, inactividad que en principio debe medirse en términos objetivos, lo que no significa que deba negarse trascendencia a determinados aspectos subjetivos, y así tal inactividad debe resultar imputable al titular del derecho, de modo que no existan obstáculos que impidan su ejercicio.c) La confianza legítima en el no ejercicio del derecho, presupuesto éste indispensable, es decir, que la otra parte pudo pensar que el derecho no iba a actuarse, confianza pues derivada del comportamiento propio del titular del derecho, pero exigiéndose también que la conducta de dicho sujeto pasivo no repugne a su vez los postulados de la buena fe, lo que comporta no haber provocado ni contribuido a la inactividad del titular del derecho.d) Perjuicio resultado del ejercicio retrasado, es decir, que el tardío ejercicio perjudique al sujeto pasivo...En suma, para que opere el retraso desleal se requiere la inactividad del titular del derecho durante un significativo período de tiempo, que engendre en el sujeto pasivo la confianza legítima de que aquél ya no haría valer su derecho, de modo que éste ha manifestado dicha confianza de tal forma que el ejercicio retrasado del derecho va a ocasionarle un perjuicio.Concurriendo estos presupuestos el ejercicio retardado del derecho ha de calificarse, como queda dicho, por contrario a la buena fe' y SAP de Pontevedra, Sección 1ª, nº 199/2015 de fecha 4 de junio de 2015 ' El retraso desleal no es un mero retardo o demora en el ejercicio de la acción dentro del plazo que la ley concede ; el término que lo adjetiva es fundamental y constituye el centro de gravedad del efecto enervatorio del ejercicio de la acción. El retraso debe ir acompañado de una actitud, signos o modo de proceder del titular de la acción de tal entidad y perceptibilidad por parte del eventual sujeto pasivo de aquélla, de tal entidad que vengan a constituir un presupuesto conforme al cual puede afirmarse que la decisión de ejercitar la acción se revela como una actuación contraria a la buena fe; lo fundamental en el retraso desleal estriba en que con su conducta, el titular de la acción ha dado lugar a que en el entendimiento de la otra parte se haya cimentado la razonable conclusión de que el derecho ya no se va a ejercitar, por lo que acomoda su conducta a esa legítima creencia, de suerte que el ejercicio inesperado de la acción no solo se revela como contrario a la buena fe, sino que incluso también aparecerá, en ocasiones, como abuso de derecho y como un verdadero 'venire contra 'factum' propium'. Así lo entiende realmente la jurisprudencia, que en STS de 21 de mayo de 1982 señala que ' el «principio de la buena fe», como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1965 establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, «en términos generales», a admitir, contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va «contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella»,señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal , las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, como en el caso de la litis es tesis de la sentencia de primer grado aceptada por la recurrida, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párr. 1 del art. 7.º del CC ' Se reitera la doctrina en las SSTS de 6 de junio de 1992 y 4 de julio de 1997 , entre otras'.

CUARTO.- Acerca de la prescripción alegada, procede desestimar también esta excepción, dado que, como bien explica la sentencia y reitera el demandante apelado, la acción válidamente ejercitada es la de incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra con suministro de material - el fundamento jurídico de la demanda es claro a este respecto, folio 4 de las actuaciones-, no aludiendo en nada a la LOE, dado que no tiene porqué hacerlo. El contrato celebrado entre las partes tuvo por objeto - al menos en la parte que nos ocupa-, la rehabilitación de la fachada, reparando grietas y faltas, echando fijador y pintando, delimitación que efectúa la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero y que no discute el apelante. Tal contrato, celebrado entre las aquí partes y no discutido en su existencia y contenido, es perfectamente subsumible en la normativa que en materia de contratos recoge el Código Civil, siendo identificable como contrato de arrendamiento de obra y siéndole aplicable la normativa general en materia de responsabilidad por incumplimiento y prescripción de acciones. De hecho, la propia LOE en su artículo 17.1, inciso primero , al tratar de las responsabilidades de los agentes de la edificación, dice expresamente que las contempladas en tal texto legal se exigirán sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. En conclusión, siendo clara la acción ejercitada por el apelado demandante, la misma no ha prescrito a fecha de interposición de la demanda, dado que la misma está sometida al régimen de los quince años de prescripción contemplado en el artículo1964 del Código Civil , vigente tanto en el momento de la perfección del contrato, ejecución de las obras, interposición de la demanda y dictado de sentencia.

QUINTO.- Respecto al fondo de la controversia, se comparte la consideración expresada en la sentencia acerca de la idoneidad de las pruebas periciales para esclarecer los hechos que nos ocupan. La juzgadora de instancia, en aplicación del artículo 348 de la LEC ,concluye que de las periciales practicadas se deriva que existen defectos. Se comparte también esta impresión, dado además que los defectos puestos de manifiesto casan con el encargo realizado al apelante demandado: se detectan en la fachada, superficie sobre la que actuó, circunstancia que nadie discute. La sentencia recurrida proclama también como consecuencia de las dos periciales practicadas - una a instancia del apelante demandado- que no está demostrado que el apelante demandado hubiera usado la pintura idónea y hubiera ejecutado la obra correctamente, entendiendo que el actor apelado cumple con demostrar el contrato, las obras ejecutadas y la existencia de defectos, que, de forma racional y lógica, parecen derivarse de tales obras. Se queja expresamente de esta argumentación el apelante, explicando que no se le puede exigir probar que los defectos en cuestión no le son atribuibles ya que desconoce cuando empezaron a manifestarse, siendo posible además que las fisuras o grietas sean posteriores y debidas a causas ajenas a su actuación. Reitera que la pintura usada fue correcta, y que en general presenta buen estado, valorando además que está próxima la fecha para que expire su vida útil. Debe desestimarse también este motivo, porque sí le compete al apelante demandado probar que actuó con diligencia y apuntar y probar hechos que contrarresten la tesis verosímil del actor apelado, todo ello al amparo del artículo 217. 1 y 3 de la LEC . Si el actor apelado prueba la existencia del contrato, que el mismo tuvo por objeto la reparación de la fachada, que en tal fachada se aprecia la existencia de defectos - grietas, fisuras, mal aspecto de la pintura-, es correcto exigirle al apelante demandado que demuestre que actuó correctamente empleando la pintura adecuada - su perito admite desconocer la clase de pintura empleada, folio 50 de las actuaciones-, ejecutando las obras conforme a la lex artis...El perito del apelante demandado, para excluir la responsabilidad de aquel, alude a un sinfín de posibles causas, pero sin concisión en una alternativa pausible a la presentada por la parte apelada, que sí usó de una pericial más precisa al afirmar sin dudas - también en la vista- que hubo una mala ejecución y una mala elección de la pintura. En relación a las fisuras del hastial, el apelante alega que el perito de la parte actora explicó que se debían a una mala ejecución de la roza efectuada para introducir los tubos que protegen el cable de antena, negando el apelante demandado que ese trabajo lo haya realizado él, sirviendo de prueba de su afirmación la no previsión de tal trabajo en el presupuesto adjuntado de contrario. Sobre tal cuestión, el perito del apelante nada dice en su informe, echándose en falta una visión técnica de la cuestión. El apelante afirma que no está probado que ejecutara la elevación o colocación de antenas con el correspondiente cableado hasta el tejado, en consonancia con su afirmación relativa a negar que hiciera tal trabajo. Sin embargo, no se extrae por quien suscribe tal impresión. El hastial se confunde con la propia fachada, y si en la misma no se emplearon los materiales adecuados y se efectuó una incorrecta ejecución, forzosamente debe trasladarse tales resultados a la fachada en su integridad, no solo al hastial aisladamente considerado, al margen de no asimilar como opción factible el hecho de que se contrate por el cliente la actuación en fachada y tejado - según el presupuesto-, con todo lo que ello implica, y se excluya la actuación en relación al cableado de antena. Se desestima también este motivo.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta la condena en costas al apelante, al amparo del artículo 398.1 de la LEC .

Por lo expuesto, se dicta el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio por los motivos obrantes en la fundamentación.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.