Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 278/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0041886
Recurso de Apelación 278/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 660/2014
APELANTE: D. Florentino
PROCURADORA: Dña. LUCÍA AGULLA LANZA
APELADA: Dña. Florinda
PROCURADORA: Dña. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a catorce de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 660/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Florentino , representado por la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza.
De otra, como apelada, doña Florinda , representada por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet
Díez-Picazo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia con nº 231/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede estimar en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Gutiérrez Ramírez en nombre de Florinda contra Florentino y en consecuencia declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes en fecha 24 de septiembre de 2005.

Como medidas definitivas se acuerda: 1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en caso de desacuerdo se establece: en fines de semana alternos desde salida del colegio el viernes hasta las 21 h. del domingo. Los 'puentes' y festivos seguirán el régimen del fin de semana al que se unen. Además las menores podrán estar en compañía de su padre la tarde de lunes y miércoles siguientes al fin de semana que no le haya correspondido visita desde las 18 h hasta las 20h.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones hasta las 14 h del día 30 del 12 y desde ese momento hasta el día anterior al de inicio de clase a las 21 h. El primer periodo corresponderá al padre los daños pares y el segundo los años impares. El día de reyes estarán con el progenitor al que corresponda el segundo periodo de 13.30 y con el otro hasta las 21h.

Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos: desde el día de inicio de las vacaciones hasta las 14 h del miércoles y desde ese momento hasta el domingo a las 21h.el primer periodo corresponderá al padre los daños pares y el segundo los años impares.

Las vacaciones de verano los menores estarán con el padre la primera quincena de julio y de agosto los años pares y la segunda los impares.

3.- La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

4.- Como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, el demandado pagar a al demandante por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 800 euros (400 euros por cada uno), así como mitad de gastos extraordinarios. La cantidad variará anualmente con efecto de enero de cada año conforme las variaciones del IPC publicado por el INE.

5.-Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No ha lugar a determinar en el presente trámite ninguna otra medida.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado Recurso de Apelación en el plazo de veinte días desde su notificación previo deposito previsto en la disposición adicional 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Firme que sea la presente Sentencia, particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. Luisa María Hernán-Pérez Merino, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Florentino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Florinda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Florentino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 3 de diciembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas acuerda la custodia de los hijos menores a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, una pensión alimenticia para los dos hijos Serafin , nacido el NUM000 -2003, y María Rosa el NUM001 -2007, de 12 y 8 años respectivamente, de 800 ? mensuales 400 ? para cada menor, actualizable anualmente conforme al IPC, y la disolución del régimen económico matrimonial. Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de ser reducida sin concretar cantidad ninguna. Se alegan como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso, en lo que le resulta desfavorable al recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia y de las medidas acordadas, no apreciando error en la valoración de la prueba en la sentencia.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia.



SEGUNDO.- Motivo del recurso en relación con la pensión alimenticia.

Se alega error en la valoración de la prueba por la cuantía establecida de pensión de 800 ? que considera muy elevada, en relación con los ingresos del padre y los gastos de cada uno de los hijos. En la demanda la madre interesaba una pensión de alimentos de 900 ?, 450 ? para cada hijo; en la contestación a la demanda el padre consideraba suficiente 500 ? para los dos menores.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '...

su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

El recurrente insiste en sus propios gastos personales, en que tiene alquilada una vivienda por 400 ? al mes; y alega que, la necesidad de ayuda de una tercera persona para los menores a la que se abona 400 ? por el horario laboral de la madre, no durara mucho por las edades de los hijos. La contraparte se opone la reducción.

Ha resultado acreditado que el padre tiene un contrato de trabajo en la mercantil CELLULAR SPAIN SL con una antigüedad de 15-10-2002, la empresa certifica unos ingresos netos mensuales de 2000 ?, y que no percibe otras sumas por objetivos desde el año 2013, las nóminas aportadas de los meses entre junio a noviembre de 2014, arrojan unos ingresos de 3.262,55 ? y un neto, después de aplicar una tributación de IRPF del 29% de entre los 2.000 y los 2.122 ? mensuales, (fs. 121-126); tiene arrendada una vivienda de 400 ? mensuales (fs. 127-131); en la declaración del IRPF conjunta del año 2012, en que la esposa no trabajaba, figuran unas retribuciones dinerarias de 79.219,22 ?, netos de 73.956,74 ?, y una cuota líquida de 10.196,74 ? (fs. 113-114); y en el año 2013, de 79.219,22 ?, y unas retenciones de 26.859,25 ? y unos gastos deducibles de 2.610,48 ?; indudablemente necesita atender sus propias necesidades personales y de vivienda, y a los menores cuando se encuentren en su compañía.

La madre trabaja desde junio de 2014, como auxiliar administrativa en la mercantil Grabación de Datos y Documentos n un contrato de trabajo de duración determinada de seis meses, con unos ingresos mensuales netos sobre los 810 ?, aportando nómina de octubre de 2014 (f 112). Figura dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde diciembre de 2014, una persona le ayuda en el cuidado de los niños, abonándose unos 400 ? al mes, durante el curso escolar.

Se aportan los movimientos bancarios de los gastos familiares, en el año 2011, 2012, y 2013. No tienen cargas hipotecarias sobre la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido a los menores y a la madre, y no se acreditan otros gastos especiales de los hijos.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental enunciada anteriormente, e interrogatorios, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los padres, el padre un neto mensual sobre los 2.000 ? (con un IRPF del 29%), y la madre sobre los 850 ? netos mensuales; que el padre necesita de una vivienda por la que abona 450 ? mensuales; la madre durante el curso escolar necesita de una ayuda para cuidar a los menores con un costo de 400 ?; que tiene atribuida el uso de la vivienda familiar; que no existen gastos de hipoteca; que no se acreditan gastos de los hijos, se ha de concluir que la cantidad establecida en la sentencia debe mantenerse, considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba obrante y que las cantidades establecidas son respetuosas con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC ; que rige en materia de pensión de alimentos la cantidades que deben fijarse, teniendo en cuanta los ingresos de los progenitores y las necesidades de los hijos.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de un hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Florentino , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de Fuenlabrada , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 660/14, contra doña Florinda , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0278 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe