Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 327/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel lació 327/15

Ordinari 567/14 del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 28 de gener de 2016

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per CONJUNTS RESIDENCIALS EFP S.L., representada en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Farré Lerín i defensada pel Lletrat/da Sr. Vallvé Navarro, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 9-2-2015 , en procediment Ordinari 567/14, en el que figura com a demandant Natividad , i com a demandada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància disposa: 'Estimo íntegrament la demanda interposada per Natividad , condemno CONJUNTS RESIDENCIALS EFP S.L. (Ferrellar Inmobiliaria) a pagar a l'actora la quantitat de 6.500 euros, més l'interés legal des de la interposició de la demanda i fins la data de la sentència i del interès legal incrementat en dos punts des de la data de la sentència fins al pagament. S'imposen a la part demandada les costes causades'.

SEGON.- En data 11-3-2015 es va presentar per CONJUNTS RESIDENCIALS EFP S.L. recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.- Natividad en data 5-5-2015 es va oposar al recurs.

QUART.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.- I) Es va interposar demanda reclamant la quantitat de 6.500 euros en base al següents fets:

a) L'actora va signar amb la immobiliària demandada, al juliol de 2011, un contracte (doc. 1 de la contestació), pel qual encarregava a aquesta última la venda d'un pis per la quantitat de 150.000 euros, autoritzant-la perquè pogués rebre paga i senyal, pactant-se com a honoraris de la immobiliària 'la cantidad monetaria que supere el precio pactado a recibir por la parte vendedora expresada en este encargo'.

b) En data 26-3-2012 la demandada celebra amb uns tercers un contracte d'arres penitencials per a la compra del dit pis pel preu de 129.500 euros, rebent en concepte d'arres 12.500 euros.

c) En data 10-4-2012 la demandada entrega a l'actora la quantitat de 9.000 euros dels 12.500 euros que havia rebut pel contracte d'arres de 26-3-2012. En tal rebut (doc. 13 de la contestació) s'informa que s'ha fet tal contracte d'arres per 12.500 euros, diners que la venedora haurà de descomptar 'del precio a recibir de venta del inmueble por la parte compradora'.

d) Per causes imputables als compradors no es va poder fer finalment la venta del pis, perdent els compradors els 12.500 euros entregats com arres.

e) En data 12-6-2012 la demandada celebra amb un altre tercer un contracte d'arres penitencials per a la compra del dit pis pel preu de 125.000 euros, rebent en concepte d'arres 3.000 euros.

f) Per causes imputables al comprador no es va poder fer finalment la venta del pis, perdent el comprador els 3.000 euros entregats com arres.

Reclama l'actora la totalitat de les arres entregades pels possibles compradors i no entregades per la demandada (12.500 + 3.000 - 9.000 = 6.500).

II) La demandada es va oposar, al legant que els diners que es va quedar ho varen ser previ acord amb l'actora en cobrament dels seus honoraris; que els criteris orientadors d'honoraris mínims dels API de Catalunya fixen un 5% sobre el preu real de transmissió del pis, havent-se quedat la demandada menys de tal quantitat; i, subsidiàriament, que es reconegui com a mínim pels seus honoraris el 0,5% sobre el preu real de transmissió que els criteris orientadors d'honoraris dels API de Catalunya fixen pels contractes d'opció de compra concertats pels API (1.501,55 euros, resultants de 129.500 x 0,5% + 125.000 x 0,5% + IVA); finalment, pretén que es descompti de la quantitat reclamada la quantitat de 708 euros per haver mediat en un contracte d'arrendament fet per l'actora amb una tercer en data 16-4-2014.

III) La sentència impugnada estima la demanda, al considerar que (i) la demandada va incomplir el contracte de mediació ja que, sense que la venedora ho consentís, va concertar els dos contractes d'arres per un preu inferior al pactat de 150.000 euros; i que (ii) en el contracte de mediació és va pactar com a honoraris 'la cantidad monetaria que supere el precio pactado a recibir por la parte vendedora expresada en este encargo', i com els dos contractes d'arres varen ser fets per un preu inferior al pactat de 150.000 euros, cap remuneració correspondria a la demandada.

IV) Interposa recurs la demandada al legant error en la valoració de les proves.

SEGON.- DOCTRINA

Com recorda el Tribunal Suprem, Sala 1a, S 25-5-2009, núm. 360/2009 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). I respecte a les arres, que, com diu l' AP Madrid, sec. 10ª, S 10-10-2006, nº 582/2006 , 'en sustancia las arras son una cantidad de dinero --o de otras cosas, generalmente fungibles--, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato --habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento--. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso. Y las arras penitenciales o de desistimiento, al igual que en las confirmatorias, son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato, pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió'.

Respecte a la valoració de la prova, segons reiterat criteri jurisprudencial, la valoració probatòria és facultat dels Tribunals sostreta als litigants, els quals encara que evidentment poden aportar les proves que la Llei autoritza, de cap manera poden tractar d'imposar-la als Jutjadors, ja que no pot substituir-se la valoració que el Jutjador fa de tota la prova legalment practicada per la valoració que de la mateixa fa la part recurrent, al correspondre la valoració de la prova única i exclusivament al Jutjador i no a les parts, valoració que ha de fer de manera lliure però mai arbitrària. Mitjançant el recurs d'apel lació, es transfereix al Tribunal de segona instància o ad quem el coneixement ple de la qüestió, però quedant reduïda la seva funció a verificar si la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància és il lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica, o si, pel contrari, l'apreciació conjunta de la prova és la procedent ( SSTS 15-2- 1999 i 26-1-1998 , entre moltes).

TERCER.- CAS PRESENT

En el present cas, de les proves practicades al judici, òbviament les úniques que es poden tenir en compte a l'hora de dictar la sentència i en base a les quals aquesta s'ha de dictar, s'aprecia error en la sentència impugnada en la valoració de la prova.

No comparteix aquest Tribunal la conclusió valorativa feta en primera instància respecte a que la venedora -actora- desconegués que el preu fixat en els dos contractes d'arres fets per la demandada, en el seu nom i interès, amb els compradors fos diferent - per inferior- als 150.000 euros fixats en l'encàrrec inicial de venda, i, per tant, que la demandada incomplís per aquesta raó el contracte de mediació, i no hi hagi una novació parcial -respecte al preu de venda- del mateix.

En primer lloc, és públic i notori que el mercat immobiliari ha patit una gran crisi que fa que el preu dels pisos hagi d'experimentar una notable rebaixa per a poder vendre'ls, fet que necessàriament havia de conèixer la venedora. El present cas no és una excepció: Posat el pis a la venda al juliol de 2011 per 150.000 euros, no és fins al març de 2012 -nou mesos després- quan apareix un comprador i pel preu de 129.500 euros, operació que no fructifica, no apareixent un altre comprador fins al juny de 2012 i per la quantia de 125.000 euros, operació que tampoc va fructificar.

En segon lloc, no és creïble que la venedora no sabés ni autoritzés el preu de venda del pis en els dos contractes d'arres fets en el seu nom per la immobiliària. Per una banda, cap interès podia tenir la immobiliària en vendre el pis més barat; per altra, cap interès podia tenir en ocultar el preu de venda a la venedora, la qual necessàriament l'acabaria coneixent ja que havia de fer l'escriptura pública de venda, podent-se negar llavors a fer-la si no estigués conforme amb el preu de venda i frustrant la feina i la comissió del mediador; per altra banda, en el rebut d'entrega parcial de les arres cobrades (doc. 13 de la contestació) s'informa que s'ha fet tal contracte d'arres per 12.500 euros, diners que la venedora haurà de descomptar 'del precio a recibir de venta del inmueble por la parte compradora', no sent creïble que la venedora no fos informada -o no demanés ser-ho- del preu pel qual s'havia venut el seu pis.

Finalment, el fet que la venedora acceptés rebre solament 9.000 euros dels 12.500 euros rebuts per les arres del primer contracte, quedant-se doncs la immobiliària amb els restants 3.500 euros, no deixant constància de cap queixa per aquest cobrament parcial i deixant que la immobiliària continués intentant vendre el seu pis, suposa, per una banda, que seguia confiant en la immobiliària, i, per altra, reconèixer el dret de la immobiliària a rebre alguna comissió, únic motiu raonable que explicaria que la immobiliària hagués pogut retenir tal quantitat.

Per tant, queda acreditat que la venedora va acceptar que la immobiliària fes els contractes d'arres -que són un autèntic contracte de compravenda, ja que tenen tots els requisits del mateix: objecte, preu i consentiment-, per un preu inferior al de sortida a la venda del pis, és a dir, per un preu inferior als 150.000 euros fixats com a preu de venda en l'encàrrec de venda de juliol de 2011. Això suposa que va haver una novació parcial d'aquest contracte de venda, rebaixant-se el preu, i deixant llavors sense efecte, per impossible, la clàusula que fixava els honoraris de la immobiliària en 'la cantidad monetaria que supere el precio pactado a recibir por la parte vendedora expresada en este encargo', però acceptant la venedora que la immobiliària rebés alguna comissió pels evidents serveis que li estava prestant i que li generaven considerables beneficis cobrant les arres entregades pels compradors.

La qüestió està en determinar el quantum d'aquests honoraris. No queda acreditat que entre les parts es convingués que la immobiliària podés quedar-se amb els 3.500 euros que va retenir del primer contracte d'arres i amb els 3.000 euros del segon contracte. És cert que l'actora va acceptar rebre solament 9.000 euros dels 12.500 euros rebuts per les arres del primer contracte, quedant-se doncs la immobiliària amb els restants 3.500 euros, però això no acredita per se i de manera inequívoca que entre les parts es pactés que tals 3.500 euros fossin els honoraris de la immobiliària, ja que ho podien ser o ser simplement una bestreta a compte dels futurs honoraris que corresponguessin a la immobiliària quan es vengués el pis, ja que la immobiliària va continuar intentant vendre el pis i va trobar inclús al cap de poc temps un altre comprador. Respecte als 3.000 euros d'arres del segon contracte, cap prova hi ha que entre les parts es convingués que la immobiliària podés quedar-se'ls íntegrament, sinó més aviat tot el contrari atenent a les comunicacions que entre les parts va haver a partir d'agost de 2012 (docs. 17 i 18 de la contestació).

Per tant, havent-se produït una novació del preu de venda inicialment estipulat en el contracte d'encàrrec de venda, novació que va deixar sense efecte, per impossible, la clàusula que fixava en tal contracte els honoraris de la immobiliària, però reconeixent tàcitament la venedora el dret a cobrar honoraris per part de la immobiliària al permetre-li retenir els 3.500 euros, i no quedant acreditat quin quantum varen fixar les parts per tals honoraris, hem d'anar per a fixar-los, com demana subsidiàriament la demandada, a aplicar, encara que sigui per analogia, els criteris orientadors d'honoraris dels API de Catalunya, que fixen pels contractes d'opció de compra concertats pels API el 0,5% + IVA sobre el preu real pactat per a la transmissió. Efectivament, no havent-se culminat la venda no es pot aplicar el 5% sobre el preu que s'hagués pagat, previst en tals criteris pel cas de real transmissió del pis, sinó analògicament els que s'estableix pels contractes preparatoris o d'opcions de compra.

En conclusió, la immobiliària té dret a cobrar pels seus serveis, que varen produir un evident resultat a favor de la venedora al poder cobrar aquesta les arres entregades pels compradors, 1.501,55 euros (129.500 x 0,5% + 125.000 x 0,5% + IVA).

QUART.- COMPENSACIÓ

Pretén també la demandada compensar, de la quantitat que degui, la quantitat de 708 euros per haver mediat en un contracte d'arrendament fet per l'actora amb una tercer en data 16-4-2014.

S'ha de recordar, com ja dèiem a la nostra Sentència de 10 de juliol de 2009 , que la compensació, quan no es demana més que l'absolució, no exigeix presentar reconvenció, podent-se oposar com a simple excepció, podent, això sí, l'actor oposar-se a la compensació contestant-la si vol ( art. 408.1 LEC ). Així, és del tot pacífica la Jurisprudència al respecte, com recorda el Tribunal Suprem Sala 1a, S 7-12-2007, núm. 1265/2007 : 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice'.

Ara bé, i com també dèiem a la nostra Sentència de 12-11-2007, núm. 360/2007 : 'la compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.c . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables'.

Així doncs, perquè es pugui oposar compensació s'ha de tenir un crèdit vençut, líquid i exigible contra l'altra part, tal i com exigeix l' art. 1196 CC . Cosa que en el present cas no es té en absolut, ja que el quantum dels serveis que es diuen prestats en la mediació per a fer un contracte d'arrendament no són acceptats per l'actora, no havent tampoc una declaració judicial de condemna a pagar-los, sent doncs uns serveis discutits i, per tant, ni exigibles ni líquids. Això suposava la necessitat d'un plet que tingui com a objecte tal reclamació. Però aquest objecte no podia ser introduït en el present plet ni tant sols via reconvenció, ja que no complia amb el requisit de l' art. 406.1 LEC , d'haver connexió entre l'objecte de la demanda -una reclamació d'arres i uns honoraris per la seva obtenció- i l'objecte de la possible reconvenció -la mediació en un contracte d'arrendament, que és un altre servei diferent que res a veure té amb la venda objecte del present plet-.

Per tant, ni tant sols s'ha d'examinar el que pretén la recurrent per defecte processal en el seu plantejament.

En conclusió, procedeix estimar parcialment el recurs, revocar parcialment la sentència impugnada, estimar parcialment la demanda i condemnar a la demandada a pagar a l'actora la quantitat de 4.998,45 euros (6.500 - 1.501,55), més l'interés legal des de la interposició de la demanda i fins la data d'aquesta sentència i del interès legal incrementat en dos punts des de la data d'aquesta sentència fins al pagament, sense fer imposició de les costes de primera instància.

CINQUÈ.- Conforme als arts. 394 i 398 LEC , al estimar-se parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix.

Fallo

ESTIMEMparcialment el recurs d'apel lació interposat per CONJUNTS RESIDENCIALS EFP S.L. contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 9-2-2015 , en procediment Ordinari 567/14, que es REVOCA parcialment, fent els següents pronunciaments:

1.- Estimem parcialment la demanda, i condemnem a la demandada a pagar a l'actora la quantitat de 4.998,45 euros, més l'interés legal des de la interposició de la demanda i fins la data d'aquesta sentència i del interès legal incrementat en dos punts des de la data d'aquesta sentència fins al pagament, sense fer imposició de les costes de primera instància.

2.- No es fa imposició de les costes del recurs.

3.- Retorneu el dipòsit per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintiocho de enero de dos mil dieciséis. Doy fe.