Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 305/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/013526

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0013526

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 305/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 574/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA

Recurrido/a / Errekurritua: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: JUAN GARAITAGOITIA INUNCIAGA

S E N T E N C I A Nº 16/2016

ILMAS. SRAS.

Presidente

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Magistradas

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 574 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Bilbao y del que son partes como demandante, la mercantil ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Rafael Bustamante Martín y dirigida por el Letrado D. Juan Garaitagoitia Inunciaga, y como demandada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 , DE BILBAO, representada por el Procurador D. Santiago Ibáñez Fernández y dirigida por el Letrado D. José Manuel Maté Basterrechea, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 29 de abril de 2015, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil Zurich Insurance PLC Sucursal en España frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Bilbao, imponiéndole la obligación de abonar a la actora la cantidad de 14.974,30? más los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial, el 13 de mayo de 2014, hasta la fecha de la presente resolución y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , de Bilbao, se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se dicte otra resolución por la que se absuelva a la Comunidad demandada, argumentando en defensa de sus pretensiones, en síntesis, y como primer motivo de recurso, incongruencia omisiva de la sentencia al haber omitido referencia alguna al relato de hechos que la demandante describe en su demanda y que no resulta controvertido y además resulta plenamente acreditado por el informe pericial de la actora, reconociendo que los hechos son imputables a más de un solo sujeto, la empresa que efectuaba la reforma y el fontanero, D. Severino , mientras que la sentencia imputa toda la responsabilidad a la Comunidad, impidiendo así repercutir a la Comunidad el importe de la condena a los verdaderos responsables del daño, por lo que interesa que se recoja por la Audiencia que la rotura se produjo por las obras de Reformas Seinsa, dirigida por Sadecosa, S. A. y posteriormente por la mala reparación del fontanero D. Severino ; en segundo lugar se solicita la nulidad de actuaciones; y en tercer lugar, prescripción de la acción ejercitada.

SEGUNDO .- La petición de nulidad de actuaciones debe ser desestimada, toda vez que esta Sección ya resolvió en su día sobre la petición de prueba a practicar en esta alzada, si bien se desestimó, por no resultar procedente, mediante Auto dictado el día 15 de septiembre de 2015, debiendo significarse a estos efectos, que aunque la prueba propuesta se denegó en esta alzada por motivos procesales, su denegación en su momento fue correcta y ajustada a derecho, ya que no se contestó en su momento a la demanda, precluyendo así la posibilidad de solicitar prueba sobre extremos que no fueron alegados en el momento procesal oportuno, y de haberse ocasionado alguna indefensión a la recurrente, ésta habría venido propiciada por la propio inactividad de la parte ahora recurrente, no concurriendo por ello los requisitos para dar lugar a la nulidad de actuaciones.

TERCERO .- En segundo lugar, la excepción de prescripción no puede ser examinada siquiera en esta alzada, pues no habiéndose contestado a la demanda en su momento por la demandada, precluyó para la misma la posibilidad de invocar la prescripción de la acción ejercitada, no siendo apreciable de oficio dicha excepción, por lo que debe desestimarse este segundo motivo de oposición a la sentencia apelada.

CUARTO .- Y en cuanto al fondo del asunto, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, debe recordarse que en la demanda interpuesta en su día contra la Comunidad de Propietarios demandada, con apoyo en el dictamen pericial que se acompañaba a dicha demanda, se hablaba de la existencia de dos siniestros sucesivos, el primero ocasionado por la rotura de la tubería de calefacción comunitaria a la altura del séptimo piso, a raíz de picar el suelo de la terraza por parte de los operarios de la empresa de Reformas Seinsa, S. L. que actuaban por encargo y bajo la dirección de Sadecosa, S. A., que, a su vez, había sido contratada por la Comunidad demandada, presentando las tuberías comunitarias de calefacción un avanzado estado de corrosión, encargando la Comunidad al fontanero, D. Severino , la reparación de la tubería, pero el 24 de diciembre de 2011, debido a la pobre reparación de la tubería, en vez de sustituir el tramo afectado por la corrosión, y sellar únicamente la fuga con masa, se volvió a romper la tubería en el mismo tramo, al proceder los operarios que se encontraban realizando la obra, a la colocación del suelo de la terraza, encargando la Comunidad, a raíz de este segundo siniestro, al fontanero D. Severino , la sustitución de los tramos completos de tubería.

Y no cuestionándose esta versión por la demandada, pues no contestó a la demanda ni tampoco pudo preoponer prueba alguna por tal motivo, debe considerarse incontrovertida la tesis sustentada en la demanda sobre las causa del siniestro, versión apoyada, por lo demás, en el único dictamen pericial obrante en autos, resulta evidente que la causa de los siniestros no fue el estado de corrosión de las tuberías comunitarias de calefacción, como señala la sentencia apelada, sino la rotura de la tubería debido al picado del suelo de la terraza, bajo la cual discurría la tubería en cuestión, pues con independencia del estado de corrosión que tuviera la tubería, la rotura fue consecuencia del picado de la terraza en el primer siniestro, mientras que en el segundo siniestro, la causa fue la insuficiente o defectuosa reparación llevada a cabo por el fontanero encargado de la reparación, que no sustituyó el tramo de tubería dañado, limitándose a efectuar un sellado con masa.

De lo expuesto se desprende nítidamente que tanto en el primer siniestro como en el segundo, los resultados dañosos se produjeron en el curso de las intervenciones de profesionales encargados específicamente por la Comunidad para la ejecución de unos trabajos, en el primer caso se trataba de unas obras de reforma de la fachada comunitaria, que realizaba Reformas SEINSA, S. L., por encargo y bajo la dirección de SADECOSA, S. A., y en el segundo siniestro, se contrató a un fontanero para la reparación de la tubería rota, resultando insuficiente o fallida la reparación.

Y en lo que a la reclamación que es objeto de este procedimiento, estando suficientemente acreditado que para la ejecución de los trabajos, en el curso de los cuales, se ocasionaron los siniestros en virtud de los cuales la Cía. aseguradora actora reclama, la dueña de la obra y Comunidad demandada, encomendó la ejecución de las referidas tareas de reforma a una mercantil especializada y también contrató a un profesional fontanero para la reparación de la avería en la tubería comunitaria, resulta obvio que no cabe predicar ninguna responsabilidad en relación con la actuación de la Comunidad de propietarios demandada, respecto de los siniestros que son objeto de enjuiciamiento.

Y es que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, 'con ocasión de la causación de daños en las actividades de riesgo, no cabe configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en el mismo' ( SS: TS de 6 de abril de 2000 , 6 de septiembre de 2005 y 26 de septiembre de 2006 ), y así se ha venido declarando la responsabilidad de la Comunidad de propietarios, cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en ella por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, no habiéndose apreciado, por el contrario, responsabilidad de la Comunidad en aquellos casos en que el resultado se haya generado por la actividad o actuación de terceros, incluso en supuestos de contratación de ejecución de la obra por la propia Comunidad', teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que 'cuando se presta un servicio con autonomía y no existe relación jerárquica o de dependencia, no cabe trasladar la responsabilidad al comitente, a menos que se hubiera reservado la supervisión o la posibilidad de impartir órdenes, cesando la responsabilidad del comitente cuando la función encomendada se realiza de forma independiente y sin relación de subordinación jerárquica, no pudiendo decirse, por lo general, que quien encarga cierta obra a una persona autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, debe responder de los daños causados por los empleados de ésta a menos que el comitente se hubiera reservado participar en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1995 , 29 de septiembre de 2000 , 22 de julio de 2003 y 14 de octubre de 2004 , entre muchas otras).

Y no constando la concurrencia de ninguna de estas circunstancias en el supuesto que nos ocupa, ello impide apreciar cualquier tipo de responsabilidad en la Comunidad demandada en relación con los resultados dañosos producidos, al no apreciarse culpa ni ineligendo o in vigilando al haber contratado la ejecución de los trabajos con unas empresas especializadas y procede, por lo expuesto, absolver a la Comunidad de propietarios demandada.

Lo dicho conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia apelada en los términos señalados.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la Cía. aseguradora actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.

SEXTO .- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir. ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Bilbao, en el juicio Ordinario nº 574 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Cía. aseguradora Zurich Insurance, S. A., todo ello con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacerse especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a la Comunidad recurrente el importe del depósito constituido para recurrir. ( D.A 15.8 de la LOPJ ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 030515. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.