Sentencia Civil Nº 16/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 139/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 139/2015

SENTENCIA Nº 16

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Barcelona, 21 de marzo de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 139/2015 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 223/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de ordinario núm. 176/13 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Figueres. La Sra. Leonor ha interpuesto recurso de casación, representada por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendida por el Letrado Sr. Jordi Calvo Costa. Los Sres. Doroteo y Gracia , parte recurrida en este procedimiento, has estado representados por el Procurador Sr. Alejandro Font Escofet y defendidos por el Letrado Sr. Mario Fabregas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales Sr. Narcís Jucglà Serra, actuó en nombre y representación de Don. Doroteo y Gracia formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 176/13 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Figueres. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2015 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'DESESTIMO la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Narcís Jucglà Serra en nombre y representación de D. Doroteo y Dª Gracia contra Dª. Leonor declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ellos deducidos.

Impongo las costas procesales a la parte actora.

DESESTIMO la demanda en forma de reconvención formulada por la procuradora de los tribunales Dª Irene Gumá Torramilans en nombre y representación de Dª. Leonor contra D. Doroteo y Dª Gracia , declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos deducidos

Impongo las costas procesales a la parte demandada/reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 16 de julio de 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo y Dª Gracia , contra la sentencia dictada en fecha de 12 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Figueres , en autos de procedimiento ordinario número 176/2013, de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS, dicha resolución y en su lugar se acuerda:

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL, de la demanda interpuesta por D. Doroteo y Dª Gracia contra Dª Leonor , condenamos a la misma a demoler a su costa las obras realizadas aumentando la superficie de la vivienda ampliando la planta primera, reponiéndola al estado original antes de las obras de ampliación dejándola en el mismo estado en que se encontraba anteriormente señalándose un plazo de 4 meses para la realización de dicha demolición y en caso de no efectuarlo se estará a lo dispuesto en el Art. 706 de la L.E.C .

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en primera Instancia ni en esta alzada'.

TERCERO.-Contra esta Sentencia, la representación procesal de la Sra. Leonor interpuso recurso de casación. Por Auto de fecha 26 de noviembre de 2015, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.-Por providencia de fecha 28 de enero de 2016 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 29 de febrero de 2016.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en casación la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Girona, Sección segunda , en dicha sentencia se estimó en parte la demanda interpuesta por Don. Doroteo i Gracia contra Leonor .

Se relataba en la demanda inicial que actores y demandada eran propietarios colindantes de sendas viviendas sitas en Ampuriabrava. Que ambas casas, junto con una tercera, se habían construido sobre una parcela, la número NUM000 del sector Noguera, y se hallaban constituidas en régimen de propiedad horizontal correspondiendo a los actores un porcentaje en los elementos comunes (terreno y en consecuencia suelo y vuelo) de 19,20% y a la demandada el 51%.

Que los demandados habían construido sin haber obtenido permiso de la Comunidad de propietarios una nueva planta sobre su vivienda así como una piscina en el jardín. Sin perjuicio de mantener en la demanda que la nueva construcción había ocasionado daños en su vivienda así como otros perjuicios como inmisiones sonoras o toma de vistas directas, el fundamento de la reclamación era que se habían modificado los elementos comunes del inmueble sin el debido acuerdo de la Comunidad, interesando en el suplico de la demanda que se condenase a la demandada a demoler la nueva planta y la piscina, dejando la vivienda en el mismo estado que tenía antes de las obras.

Como fundamento jurídico de la demanda se citaba el art. 553 - 36,3 del Código Civil de Catalunya (CCCat) y los arts. 7 , 12 y 17 de la LPH y el art. 396 del Código Civil (CC ).

La demandad se opuso a la demanda. Mantuvo que, pese a lo que constaba en la escritura publica de disolución de comunidad ordinaria, división de la finca y constitución en propiedad horizontal, no existía en la realidad material una propiedad de este tipo al tratarse de tres casas unifamiliares independientes, sin elementos comunes de clase alguna, sin Estatutos, ni órganos de gobierno ni ningún otro elemento propio de la propiedad horizontal. Que la escritura suponía una ficción en este punto, motivada porque no era posible obtener una segregación urbanística del terreno al no contar todas las casas y sus jardines con la superficie de parcela mínima edificable.

Para el caso de que no se estimase así, formuló reconvención para que igualmente se ordenase la demolición de la piscina que los actores habían construido en su parcela y de las obras de ampliación de la parte trasera de su vivienda y de la escalera metálica exterior construida en la misma.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y la reconvención al considerar -básicamente- que no existía una Comunidad de propietarios sometida a las normas de la propiedad horizontal.

Recurrida la sentencia en apelación por los demandantes, la sentencia de la Audiencia revoca en parte la sentencia de primera instancia.

Se afirma en la nueva resolución que conforme a lo que consta en la escritura pública se trata de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal en el cual los demandados habían aumentado la superficie de su vivienda -con alteración de su estado exterior y afectación de los elementos comunes (el vuelo del edificio)- sin haber obtenido el preceptivo permiso comunitario, por lo que procedía aplicar las normas contenidas en el libro V del CCCat, en concreto el art. 553-36 en relación con el art. 553-25 del CCCat . En consecuencia, la sentencia ordenaba destruir la nueva planta.

Absolvió, sin embargo, a la demandada de la pretensión de demolición de la piscina por haber los actores instalado la suya sin pedir tampoco permiso a la Comunidad con fundamento en lo establecido en el art. 111-7 del CCCat .

Frente a esta sentencia se alza en casación la parte demandada.

SEGUNDO.-El recurso de casación se fundamenta en la inexistencia de doctrina de la Sala respecto de las normas - arts.553-1 y 2 a); 553-2.1 ; 553-9.1 a ) y 553-3 , 1 a) del CCCat - relativas a la constitución de la propiedad horizontal; así como en relación con los derechos del propietario a realizar obras de modificación de su finca sin necesidad de permiso del colindante ( art.541-1.1 CCCat ).

La Sala admitió el recurso por estimar que la cuestión planteada cuenta con interés casacional en la medida en que la configuración física de los inmuebles no se encuentra discutida por las partes ni tampoco los elementos físicos (superficies, etc...) contenidos en la escritura donde se constituyó formalmente la propiedad horizontal.

La parte actora -que se opone al recurso- no motiva porqué entiende que el recurso de casación no debió ser admitido a trámite cuando en la alegación octava del escrito presentado afirma que el extenso escrito del recurso de casación presentado por la otra parte queda reducido a un 'simple concepto jurídico' cual es la existencia de una comunidad con todas las obligaciones que lleva consigo, entre ellas la prohibición de modificar la superficie de las fincas.

Así pues, no existiendo propiamente discusión sobre los hechos, es claro que su interpretación jurídica puede ser analizada por la Sala en sede casacional sin que ello suponga alteración de la base fáctica establecida por los órganos de instancia ( STS 668/2015 de 4 de diciembre ).

TERCERO.-Antecedentes.

Son antecedentes necesarios para resolver la cuestiones que se plantean los siguientes.

1.- En el año 1976 se conceden tres licencias de obras para la construcción de tres viviendas adosadas en una parcela sita en Ampuriabrava (Girona) de superficie 1564 metros cuadrados. Las casas -sin perjuicio de que se hallaban adosadas- no tenían la misma configuración ya que dos ellas contaban con una sola planta, mientas que la situada en medio, tenía planta baja y un piso y además un garaje construido de 20 metros cuadrados.

2.- La promotora vendió la parcela con las tres construcciones -señaladas con las letras a), b) y c)- a tres diferentes personas enajenando partes indivisas del terreno. Así el 51% de la finca a la hoy demandada y a su esposo (letra b); el 19,20 % a los causantes de los hoy actores (letra a); y el 29,80% a un tercero (letra c). Este último ya en el año 1982 solicitó licencia al Ayuntamiento para la realización de un garaje y una terraza. A su vez los propietarios de la finca NUM000 NUM001 ) solicitaron licencia para ampliar el porche.

3.- El día 30 de abril de 1984 comparecen ante un Notario de Girona los propietarios de la parcela NUM000 y exponiendo que eran copropietarios en un 51%; un 19,20% y un 29,80% de dicha parcela, manifestaron en lo que aquí interesa lo siguiente:

'Primero. Que los comparecientes han construido conforme a su derecho y a sus expensas, la siguiente edificación:

Edificación compuesta por tres casas pareadas, compuesta, parte en planta baja y parte planta baja y un piso, sita en el término de Castelló de Ampurias, señalada de número NUM000 del sector Noguera de la URBANIZACIÓN000 , tiene una superficie total construida de 320'00 m2. de los que 20'00 m2. corresponden a garage, ubicandose en la misma tres viviendas.

...

Segundo. Division en propiedad horizontal.

Dado que las tres viviendas son susceptibles de aproevachamiento independiente por tener salida a la vía pública a través de los anejos de cada una de ellas, se solicita del Sr. Registrador de la Propiedad, inscriba como fincas registrales independientes las siguientes entidades:

ENTIDAD NÚMERO UNO.- Vivienda ubicada en el edificio descrito, señalada de número NUM000 del sector Noguera de la URBANIZACIÓN000 , término de Castelló de Ampurias. Ocupa una superficie de 80'00 m2. y consta de recibidor, comedor-estar, cocina, baño, aseo y dos habitaciones. Linda: Izquierda entrando, carretera central mediante zona ajardinada anejo de esta entidad; derecha, entidad dos, fondo, parte canal Noguera y parte parcela NUM002 de los Sres. Marco Antonio y Cristobal ; mediante zona ajardinada anejo de esta entidad; y al frente, calle Noguera, mediante zona ajardinada anejo de esta entidad.

Tienen como anejo inseparable una zona ajardinada ubicada a la izquierda entrando, derecha, fondo y frente, con una superficie de 730'00 m2.

Cuota.- 51,00 por ciento.

ENTIDAD NÚMERO DOS.- Vivienda ubicada en el edificio descrito, señalada de número NUM000 - NUM003 del sector Noguera de la URBANIZACIÓN000 , término de Castelló de Ampurias.Consta de planta baja, con un superficie de 80'00 m2 más 20'00 m2 destinados a garage y planta piso, con una superficie de 60'00 m2. Consta de recibidor, comedor-estar, cocina, baño, aseo y cuatro habitaciones. Linda: Izquierda entrando, entidad número uno; derecho, entidad número tres; fondo, canal Noguera mediante zona ajardinada anejo de esta entidad y a frente, calle mediante zona ajardinada anejo de esta entidad.

Tiene como anejo inseparable una zona ajardinada ubicada el fondo y frente, con una superficie de 201'00 metros cuadrados.

Cuota.- 19'20 por ciento.

ENTIDAD NÚMERO TRES.- Vivienda ubicada en el edificio descrito, señalada de número NUM000 - NUM004 del sector Noguera de la URBANIZACIÓN000 , término de Castelló de Ampurias. Ocupa una superficie de 80'00 m2. y consta de comedor-estar, recibidor, cocina, baño, aseo y dos habitaciones. Linda: izquierda entrando, entidad número dos; derecha, parcela NUM005 del Sr. Víctor ; fondo, canal y al frente, calle. Los tres últimos linderos, lo son mediante zona ajardinada anejo de esta entidad.

Tiene como anejo inseparable una zona ajardinada ubicada a la derecha entrando, fondo y frene, con una superficie de 370'00 m2.

Cuota 29,80 por ciento

...

Cuarto.- Todas las entidades creadas y descritas se regiran por lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil y por la vigente Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, sin perjuicio de que en su día se redacten los estatutos por los que habrá de regirse la comunidad'.

Tras dichas manifestaciones, los comparecientes pasaron a adjudicarse en pleno dominiocada una de las tres entidades resultantes.

4.- Ambas partes están conformes en que la única formula legal para poder edificar tres casas en la parcela NUM000 en lugar de dos según las normas urbanísticas vigentes y para poder cesar en la indivisión ordinaria era constituir una propiedad horizontal (hecho octavo de la demanda y hecho tercero de la contestación).

5.- Resultan hechos indubitados que desde la fecha de la escritura: a) ninguno de los propietarios ha solicitado permiso de los otros vecinos para realizar obras de ampliación o construcciones en sus respectivas fincas; b) que ningún gasto común se ha generado y abonado en todos estos años; c) en la inexistencia de órganos de gobierno de la comunidad, libros de actas o reuniones de comunidad.

6.- De las fotografías obrantes en los autos se infiere que las tres fincas se hallan cercadas careciendo de espacios compartidos; que no tienen una cubierta común corrida sino que cada una tiene su propio tejado; que no guardan una misma configuración física ni estética; que solo podrían tener en común las paredes medianeras entre dos casas.

7.- Ninguno de los peritos que han actuado en la litis señala ningún otro elemento que sea útil y sirva a las tres casas (conducciones, canalizaciones, cubiertas, etc.).

8.- De una simple operación aritmética se deduce que si añadimos a las superficies construidas -tal y como aparecen descritas en la escritura de 30 de abril de 1984 de cada una de las fincas a, b y c- la de los jardines anejos a las mismas, el terreno o superficie de la finca NUM000 quedó prácticamente agotado (así, casa a): 730+80; casa b): 201+80+20; casa c): 370+80. Total 1561 metros cuadrados).

CUARTO.-Recurso de casación.

Antes de entrar propiamente en los motivos del recurso de casación esgrimidos, conviene recordar, como hemos señalado en anteriores sentencias ( SSTSJC 23-5-2011 ; 15-10-2012 ó 20-7-2015 ), que para hacer frente a las nuevas situaciones jurídicas que se planteaban con las edificaciones de las grandes ciudades, se promulgó en España la Ley de Propiedad Horizontal de 21-7- 1960 (LPH).

La nueva normativa se alejó de las reglas de la comunidad ordinaria regulada en el art. 392 y ss del CC , para estructurarse como una propiedad especial compleja.

La regulación actual de la propiedad horizontal se halla contenida en Catalunya, a partir de la aprobación del Libro V del Código Civil de Cataluña por Llei 5/2006 de 10 de mayo, en el art. 553 , que también la concibe como una propiedad especial y diferenciada de la copropiedad ordinaria romana.

Ello no obstante, es perfectamente posible subrayar como característica de este tipo de comunidad aquello que ya explicaba la Exposición de Motivos de la Ley de 21-7-1960 respecto de su ámbito objetivo: ' A tal fin, a este objeto de la relación, constituido por el piso o local, se incorpora el propio inmueble, sus pertenencias y servicios. Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio, delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación, pertenencias y servicios -abstracción hecha de los particulares espacios- tales usos y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos'.

Por su parte el Preámbulo del Libro V del CCCat señala que la regulación de la propiedad horizontal es, precisamente, una de las novedades de más trascendencia social del Código, dado que ha permitido, en los últimos años, una extraordinaria generalización del derecho de propiedad, hasta el punto de convertirse en uno de los instrumentos jurídicos fundamentales que garantizan el acceso de los ciudadanos a la propiedad de la vivienda. La regulación, que parte de la base de la existencia de un inmueble unitario en el que concurren más de un titular y que está compuesto simultáneamente de bienes privativos y bienes comunes relacionados entre ellos de modo inseparable por la cuota o el coeficiente, adopta, actualizándolo, el modelo de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, vigente en el momento de la aprobación de la presente ley, pero introduce varias mejoras, entre ellas en la primera sección del capítulo III, los requisitos del título de constitución de la comunidad, en cuya regulación se garantizan al máximo los derechos de los futuros adquirentes de pisos o locales.

Esta clase especial de propiedad es, por tanto, fruto de la unión inescindible de la propiedad separada de un piso o local y la copropiedad sobre los elementos comunes de modo que ya se entienda como yuxtaposición de propiedades (así, STS Sala Primera de 21-4-2004 ) ya como un único derecho de naturaleza especial y compleja (RDGRN de 19-4-2007 o 27-12-2010), tiene como características relevantes, entre otras, las siguientes ( art. 553-1 CCCat ):

La coexistencia de elementos privativos y de elementos comunes que sirven a los primeros.

La fijación de una cuota o coeficiente de participación de los elementos privativos en relación con el total del inmueble que determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes y que ha de servir de módulo de distribución de las cargas y los beneficios ( art. 3 LPH de 1960 , art. 553-3 CCCat en Catalunya);

La inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre las partes en copropiedad que solo podrán ser embargadas, gravadas o enajenadas juntamente con la parte privativa de la que las comunes son inseparables (art. 553-1,2 a);

Que no cabe acción de división ni utilización de los derechos de retracto a diferencia de la comunidad ordinaria (STS 4- 6-2004 y art. 553-1,2 c);

La conformación de una estructura orgánica propia y específica para su protección y actuación en la vida jurídica (art. 553-1,2 b).

QUINTO.-En un primer momento la propiedad horizontal se sustentaba sobre el principio de verticalidad y de unidad de edificio y así fue concebida en la Ley de 21-7-1960 en su redacción originaria.

Sin embargo, pronto se extendió el fenómeno urbanístico y constructivo dando paso a otras estructuras más complejas como urbanizaciones donde siendo los solares propiedades privativas de cada uno de los propietarios con facultades plenas, compartían otras fincas o servicios como jardines o piscinas, locales de ocio o esparcimiento, etc. O las propiedades adosadas o tumbadas que contaban igualmente con espacios o servicios comunes a todas las casas.

Carentes en un primer momento de regulación, los juristas dieron forma a esta clase de propiedades aplicando diferentes figuras jurídicas (asociaciones, servidumbres recíprocas, titularidades ob rem, etc.).

La reforma operada por el art. 20 de la Ley 8/1999, de 6 de abril , en la LPH de 21-7-1960 atendió a estas nuevas realidades introduciendo un nuevo artículo, el 24, en el que dio regulación a los complejos inmobiliarios.

Se aplican a estas nuevas estructuras los principios esenciales de la propiedad horizontal, esto es la peculiar relación jurídica funcional entre propiedad separada y los elementos comunes.

Posteriormente se incide también en los aspectos administrativos de los complejos inmobiliarios en la Ley 8/2013 de 27 de junio.

De la misma forma, el Libro V del CCCat regula en las secciones segunda y tercera del capítulo III del título V, la propiedad horizontal simple y la compleja, ésta última adecuada a los conjuntos inmobiliarios con varios edificios pero con zonas comunitarias, como son piscinas o zonas de recreo, regulando en la sección cuarta la propiedad horizontal por parcelas extendiendo también a éstas los principios de la normativa.

De este modo además de la propiedad horizontal simple de un único edificio unitario compuesto de entidades privativas y elementos comunes a la que se refieren los artículos 553-1 y 553-33 y ss. del CCCat en el que el suelo y el vuelo dan cobertura a todos los elementos privativos, las secciones tercera y cuarta regulan otras realidades más complejas como la de los terrenos en los que se sitúan varios edificios, siendo la zona no ocupada por la edificación elemento común destinado a pasos o parking o al ocio y esparcimiento de los propietarios; la de un solo edificio con estructura común que se sitúa en una sola parcela con portales independientes, con planta de garaje común a todos los portales; parcelas privativas sobre las que existe un chalet único o un edificio en régimen propiedad horizontal, cada una de las cuales tiene como anejo la copropiedad de otras parcelas destinadas a jardines, parques o piscina, etc.

El artículo 553-41 del CCCat para la propiedad horizontal simple define los elementos comunes tanto en forma ejemplificativa, como mediante una cláusula residual.

Conforme a dicha disposición son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos.

Por su parte el art. 553-48 en su primitiva redacción, en orden a la propiedad horizontal compleja admite la coexistencia de subcomunidades integradas en un edificio o en un conjunto inmobiliario formado por distintas escaleras o portales o por una pluralidad de edificios independientes y separados siempre que se conecten entre ellos y compartan zonas ajardinadas y de recreo, piscinas u otros elementos comunes similares.

En el caso de las urbanizaciones por parcelas el art. 553-53 en su redacción originaria, extiende los principios de la propiedad horizontal, debidamente adaptados, al conjunto de fincas vecinas físicamente independientes que tienen la consideración de solares, edificados o no, formen parte de una urbanización y participen con carácter inseparable de unos elementos de titularidad común, entre los que se incluyen otras fincas o servicios colectivos, así como de limitaciones sobre su goce a favor de todas o de algunas de las demás fincas del conjunto.

En suma, en todas las modalidades de conjuntos o complejos inmobiliarios susceptibles de regirse por los principios de la propiedad horizontal, sea en forma vertical o tumbada o por parcelas, siempre será necesario que coexistan junto con los elementos privativos, elementos comunes, aunque no se superpongan en planos horizontales sino en un mismo plano horizontal y que por tanto se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación (RDGRN de 14-6-2004 y 21 enero 2014).

SEXTO.-El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21-7-1960 que era el aplicable cuando se firmó la escritura de 30 de abril de 1984 disponía que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales debía describir, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos, a los que se asignaría un número correlativo. La descripción del inmueble debía expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con los que contase. La de cada piso o local, su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título debía fijarse la cuota de participación que corresponde a cada piso o local. Para su fijación debía tomarse como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presumiese racionalmente iba a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Ahora el artículo 553-1.1 del CCCat establece que el régimen jurídico de la propiedad horizontal implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás propietarios sobre los elementos comunes y que (553-1.2) el régimen jurídico de la propiedad horizontal requiere el otorgamiento del título de constitución y supone la existencia, presente o futura, de uno o más titulares de la propiedad de al menos un inmueble integrado por elementos privativos y elementos comunes.

Por su parte el art. 553-2.1 entiende como objeto de la propiedad horizontal los edificios y cualesquiera otros inmuebles, incluso en construcción, en los que coexistan elementos privativos, constituidos por viviendas, locales o espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución a diferentes propietarios, con elementos comunes, necesarios para el uso y disfrute adecuado de los privativos.

Pues bien, así las cosas por más que en la escritura pública de las fincas objeto del pleito, se hiciese constar que el edificio compuesto por las tres viviendas que como hemos dicho carecen -salvo por la eventual existencia de paredes medianeras- de unidad constructiva, funcional y estética, se dividía en régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que no solo no se describía elemento común alguno, pues los jardines eran anejos privativos de cada vivienda (art. 553-35.1) sino que la cuota tampoco se estableció en función de los metros construidos sino en razón de la superficie construida más el terreno o jardín asignada a cada unidad.

En consecuencia, no puede calificarse como hace la Sentencia recurrida el suelo y en consecuencia el vuelo, de la parcela NUM000 como elemento común, dado que adjudicados en plena propiedadlos tres elementos privativos, sus superficies agotaron todo el terreno antes común, de modo que no es posible sostener que el suelo (superficie construida y jardín anejo) de las fincas es privativo de cada una de ellas y a la vez común de todas.

Como se ha dicho, no existen elementos comunes por naturaleza ni tampoco por destino o convencionales al no haberse señalado en la escritura ni constar en forma alguna, ninguna instalación, servicio o limitación aceptada por todos como elemento común de la finca.

No se han comportado tampoco los propietarios de las tres entidades como coparticipes ya que han actuado sobre ellas, previa autorización administrativa, como han tenido a bien, ampliando construcciones y construyendo piscinas en su jardín.

El requisito de que el inmueble cuente con elementos comunes no es caprichoso sino que su carácter deriva precisamente de su necesidad o utilidad para el uso y disfrute de los elementos privativos.

Es por ello que no puede considerarse que exista en este caso la propiedad horizontal por título constitutivo que aparente, si tal comunidad se ha formalizado sin los elementos constitutivos necesarios (elementos privativos y comunes a su servicio) y con la única finalidad de eludir normas administrativas o urbanísticas.

En consecuencia, la sentencia de la Audiencia debe ser casada dado que la misma ha infringido la normativa mencionada por la recurrente al aplicar el artículo 553-36 en relación con el art. 553-25 del CCCat a un supuesto de hecho diferente al contemplado en dichas normas.

SÉPTIMO.-Ello sentado, y retomada la instancia, habida cuenta que el titular del suelo lo es también del vuelo y que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE ) y que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, lógica consecuencia es que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse en forma restrictiva ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ) de modo que no viniendo impedida la sobreelevación efectuada por la demandada sobre la finca de su exclusiva propiedad por ninguna norma civil ni administrativa ( art. 541-1 , 542-1 , 542-3 y 4 CCCat ) pues le fue otorgada la oportuna licencia de construcción, si la misma ha causado algún daño a la finca vecina o a la pared medianera si la hubiese, o bien ha creado apariencia de servidumbres no admisibles, la parte actora podrá ejercitar las oportunas acciones, pero no partiendo de la normativa de la propiedad horizontal.

OCTAVO.-Por lo que se lleva razonado se estimará el recurso de casación confirmándose el fallo de la sentencia de primera instancia.

No se imponen las costas del recurso de apelación de la parte demandada, que debió ser estimado, ni tampoco las del recurso de casación ( arts. 394 y 398 Lec 1/2000 ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA,DECIDE :

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Leonor contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo de apelación núm. 223/15 y, en consecuencia, CASAR Y ANULARla misma, confirmando el fallo de la Sentencia de primera instancia.

No imponer las costas de la apelación ni las del recurso de casación, y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. cassació núm. 139/2015