Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 526/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/015763
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0015763
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 526/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 1159/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Basilio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrida/Errekurritua: Sacramento
Procuradora/ Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/Abokatua: RAUL TRUJILLO NUÑEZ
MINISTERIO FISCAL 300/15
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Madaria
Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado
el día veintiseis de enero de dos mil diecisiete.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 16/17
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 526/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Medidas hijos no matrimoniales contiencioso nº 1159/14, promovido por D.
Basilio representado por la Procuradora Dª. Maria Odile Seoane Osa y asistido de las letradas Dª. Fabiola
Cruz D'Alessandro y Dª. Mirian Delgado González, frente a la sentencia nº 433/16 dictada el 14 de julio de
2016 , siendo parte apelada Dª. Sacramento representada por la Procuradora Dª. Patricia Lascaray Palacios

y asistida por el letrado D. Raúl Trujillo Núñez, siendo, también parte, el MINISTERIO FISCAL , y actuando
como Ponente el Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz dictó el 14 de julio de 2016 sentencia nº 433/16 en autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso nº 1159/14, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lascaray, en nombre y representación de Dª Sacramento , contra D. Basilio , declarado en rebeldía procesal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- No establecer a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas 3.- Pensión de alimentos: se fija como pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre, de la cantidad mensual de 300 euros mensuales, actualizable conforme al IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya, y que deberá abonarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que la madre designe. Siendo la primera actualización en el mes de enero de 2017.

Los gastos extraordinarios comprenden los médicos, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social y serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Asimismo, se considerarán gastos extraordinarios las matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. En todo caso y en este punto, se impone la previa comunicación fehaciente.

No hay especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente.'.



SEGUNDO.- Frente a las anteriores resoluciones, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Basilio , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 20-09-2016, dándose, posteriormente, traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando informe el MINISTERIO FISCAL , así como la representación de Dª. Sacramento escrito de oposición al recurso de apelación, remitiéndose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25-10-2016 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Madaria Azcoitia,a quien pasaron los autos a fin de resolver respecto de la prueba solicitada por la parte apelante, resolviéndose mediante Auto de fecha 07-11- 2016, señalándose por providencia de 22-12-2016 para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2017.



CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos del recurso .

Son objeto del recurso los pronunciamientos de la sentencia que afectan al establecimiento de un régimen de visitas de la menor en favor del padre y a la moderación del importe de la obligación alimentaria.

Sobre el primero de los motivos, el recurrente considera que la sentencia infringe los arts. 94 y 160 del Código Civil , dado que se ha hecho una valoración de la prueba, en base al art. 304 LEC , en perjuicio del interés de la menor para relacionarse con su padre, con quien mantiene relación diaria por teléfono y por tanto no es cierto que el padre no haya mostrado interés por la menor. Interesa un régimen de visitas de cuatro semanas en verano y, alternando años pares e impares, Navidad y Semana Santa.

Alega que la sentencia de instancia infringe los arts. 93 y 146 del Código Civil y la debida proporcionalidad en el establecimiento de la pensión de alimentos. Expone que en el momento actual se encuentra sin trabajo, dado que cerró el negocio donde trabajaba como autónomo, y que conforme a sus posibilidades y las de la madre, obligaciones en relación con otros hijos y necesidades de la menor, a tenor de las tablas de Consejo General del Poder Judicial en relación con la custodia monoparental en el Pais Vasco, la pensión debe fijarse en 167 euros mensuales.



SEGUNDO .- Rebeldía del demandado .

Sin perjuicio de la constancia en autos de numerosas diligencias de averiguación de domicilio, y el emplazamiento efectivo y personal del demandado, con traslado de la demanda, llevado a efecto el 2 de octubre de 2015, pese a lo cual no compareció en tiempo y forma, habiéndose archivado el expediente administrativo de justicia gratuita, debemos entender que la declaración de rebeldía fue regularmente acordada y, en cualquier caso el derecho de defensa queda suficientemente garantizado con el recurso de apelación que el recurrente ha interpuesto, donde los alegatos referidos al emplazamiento y rebeldía se hacen sólo en relación con el recibimiento del recurso a prueba.

Por auto de 7 de noviembre 2016, consentido por el recurrente, esta Sala admitió en parte la prueba documental interesada por éste, por tanto debemos entender superada cualquier duda de indefensión en relación con el emplazamiento y ejercido el derecho de defensa, por cuanto este Tribunal puede tener en cuenta y valorar las circunstancias personales y materiales que invoca y justifica con dicha documental. Ello sin perjuicio de lo que se razone el relación con la incomparecencia del demandado y la valoración de la prueba, en relación con el art. 304 LEC .



TERCERO .- Valoración de la prueba .

Dando respuesta en primer término a la cuestión suscitada en relación con el derecho de visitas, la sentencia de instancia viene a afirmar que el padre se ha despreocupado de la menor, carece de interés y por ello no establece un régimen de visitas, sin perjuicio de que éste solicite la modificación de tal medida. Hecho éste último que realmente se cumple ya con el planteamiento del recurso.

El art. 304 LEC establece lo siguiente: Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.

El reconocimiento tácito de los hechos objeto del interrogatorio debe sustentarse en una citación y apercibimiento personal de la parte, sin que sea suficiente la citación por edictos.

De otra parte, como señala la Jurisprudencia, SS.TS. de 3 de junio de 2004 y 19 de noviembre de 2007 , 'la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el onus probandi, no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda, S. de 4 de mayo de 1909 '.

Esta regla procesal, afirma la Jurisprudencia, ha sido recogida de forma positiva en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cuyo artículo 496.2 establece que 'l a declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario '.

En el supuesto de autos no consta siquiera que el demandado fuera citado personalmente para el interrogatorio, pues la diligencia de señalamiento del juicio, de 24 de mayo de 2016, folio 114, fue notificada al demandado por edictos, como expresa la propia diligencia.

Por tanto la valoración de la prueba que hace la Juzgadora de instancia desde la perspectiva del art.

304 LEC debe ser rechazada y no se puede tener por acreditado que el demandado no tiene interés en relacionarse con su hija.

Cuestión distinta es que las relaciones personales sean escasas y se limiten a una única visita en los últimos años y a la comunicación por teléfono.

En definitiva debemos entender improcedente la valoración de la prueba fundada en la tácita admisión de los hechos, que no resulta de la objetividad de la actividad procesal ni de la propia voluntad del demandado, que al comparecer y recurrir la sentencia se opone razonablemente e invoca otros hechos que también debemos valorar en su conjunto.



CUARTO .- Derecho a visitas : Como hemos puesto de relieve en numerosas sentencias de esta Sala, entre otras la nº 176/09, rollo de apelación nº 573/08 , la separación o divorcio de los padres no exime éstos de sus obligaciones para con los hijos, son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección por lo que, cualquier medida que a ellos afecte, ha de adoptarse considerando lo más conveniente para su desarrollo.

En particular, el llamado derecho de visita regulado en los art. 94 , 160 , y 161 C. Civil se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una función o derecho deber que ha de ser ejercitado atendiendo al interés superior de los hijos, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacado por la jurisprudencia que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( STS 22-5-93 , y 17-9-96 entre otras). Partiendo de esta base el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo puede ceder en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( STS 30-4-91 ) Sobre el interés del padre para relacionarse con su hija, si bien es cierto que no consta una contribución alimenticia, ni una relación personal directa y fluida, sin embargo debemos tener en cuenta las dificultades derivadas de la distancia que separa ambas residencias y lo limitado de los recurso económicos disponibles, aunque ello no sea justificación de eventuales incumplimientos.

La madre, al oponerse al recurso, no contradice expresamente los hechos que D. Basilio expone en su escrito del recurso. Nada se alega en relación con la circunstancia derivada del hecho de que fue la Sra.

Sacramento quien con la menor se trasladó desde Tenerife a Zaragoza y después a Vitoria-Gasteiz, lo cual, sin cuestionar la justificación del traslado, representa sin embargo una objetiva dificultad para el ejercicio de las visitas, agravado por la precaria situación económica de ambos progenitores.

Tampoco niega la Sra. Sacramento en su oposición al recurso que el padre mantiene una efectiva comunicación con la menor a través del teléfono.

No consta entre la prueba practicada la exploración de la menor, ni existe el imprescindible informe psicosocial que permita establecer la bases regulatorias de un régimen de visitas adaptado a las condiciones psicológicas de la menor y posibilidades materiales de los progenitores.

No obstante, como la sentencia de instancia apunta cuando insta a que sea el padre quien expresamente interese un régimen de visitas, procede reconocer expresamente tal derecho, pues en el escrito del recurso se interesa el establecimiento de un régimen de visitas, y acordar un sistema viable de comunicación, con las bases necesarias propiciatorias de la efectividad de las comunicaciones y visitas en la forma y medida adecuada a las circunstancias concurrentes.

Por ello en primer término se debe acordar que el padre pueda comunicarse con la menor a través de medios telemáticos, teléfono, skype o similares en días y horario previamente acordados por ambos progenitores.

Es razonable la propuesta de visitas o estancias de la menor con el padre en periodos determinados.

Sin embargo las referidas dificultades materiales y la ausencia de una debida evaluación técnica del Equipo Psicosocial impiden estimar la propuesta que hace el recurrente, debiéndose establecer como medida inmediata la referida comunicación telefónica, y diferir para la ejecución de la sentencia la comprobación de concurrencia de los requerimientos psicosociales necesarios para poder establecer un régimen de estancia de la menor con el padre o la aceptación y colaboración de la madre.

A tal efecto, como se ha expresado, dada la oposición de la madre, se hace imprescindible el correspondiente informe técnico, y en su caso la mediación necesaria para propiciar al menos un periodo con frecuencia anual de estancia de la menor con el padre, que sería el correspondiente a la mitad del vacacional del verano, debiéndose repartir ambos progenitores la carga económica derivada de los traslados de la menor, y otro periodo ya facultativo de al menos siete días, en Navidad o Semana Santa, que se disfrutaría a instancia y por cuenta y a cargo del padre. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos puntuales que pudieran alcanzar ambos progenitores en relación con otras oportunidades de visita debidamente comunicadas y pactadas con suficiente antelación, teniendo en cuenta que el traslado de menores, no acompañados, es un servicio dotado de plenas garantías y satisfacción que ofrecen las compañías de transporte.

Tampoco cabe descartar la posibilidad de que sea el padre quien se traslade a la localidad de residencia de la menor, lo que requeriría de un previo acuerdo con antelación suficiente para concretar el tiempo y forma de la visita.



QUINTO .- Pensión de alimentos .

El mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece imperativamente ' que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda '.

Consecuentemente el Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentos en favor de los hijos, arts. 142 , 154 y ss, así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales , arts. 90 a 93 y 103 . Es por tanto una obligación básica para los progenitores y un derecho de los hijos, cuya concreción debe realizarse desde la proporcionalidad entre las necesidades a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado.

Como pone de relieve la S.TS. de 30 de abril de 2014 , el nacimiento de un nuevo hijo, o lo que lo mismo: el aumento de las obligaciones derivadas de la atención debida con otros hijos, no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , ' cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo '.

Por tanto si la capacidad económica es limitada, a efectos de atender todas las necesidades, deberá ponderarse las referidas circunstancias para establecer en el supuesto de autos la pensión de alimentos. La sentencia de instancia fija en 300 euros, y el obligado lo impugna al considerar procedente 167/euros/mes.

La documental aportada con el escrito del recurso acredita que el demandado regentó un negocio de hostelería, que le reportaba unos ingresos de aproximadamente 750 euros/mes, pero en la actualidad se encuentra ya cerrado y no consta que ahora desarrolle actividad retribuida alguna.

Consta asimismo acreditado que el recurrente convive con otra persona, de cuya relación tiene un hijo menor a su cargo. Asimismo tiene a su cargo otras dos hijas, de otra relación anterior, una de las cuales ha sido recientemente madre. Además también convive con el demandado un hijo de su actual pareja, fruto de una relación anterior.

Sin perjuicio de las obligaciones alimentarias que no son de cargo directo del demandado, lo cierto es que las obligaciones efectivas relacionadas con los hijos a su cargo, representan una importante carga en relación con los ingresos reales o potenciales que pueda obtener en su actividad laboral, pues no consta que las respectivas madres puedan atender con suficiente amplitud tales cargas, y por ello, teniendo en cuenta también lo limitado de los ingresos de la demandante, sobre los mil euros mensuales, permite estimar, como asimismo expresa el Ministerio Fiscal, procedente la cantidad de 167 euros/mes propuesta por el demandado en concepto de alimentos para el sostenimiento de la hija menor.



SEXTO .- Costas .

La parcial estimación del recurso y la singular naturaleza de los intereses objeto del procedimiento son razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias, conforme resulta de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia nº 433/16 , dictada en el procedimiento de medidas en relación con hijos menores seguido bajo nº 1159/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia acordamos revocar parcialmente la misma en su lugar acordamos: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Dña. Gregoria , a su madre Dña. Sacramento , manteniéndose compartida la patria potestad.

2.- Establecer las relaciones personales del padre, D. Basilio , con la hija menor en los términos y bajo las recomendaciones establecidas en el fundamento cuarto , previa emisión de los correspondientes informes y concreción de las medidas necesarias en ejecución de la sentencia.

3.- Se fija como pensión de alimentos, que D. Basilio debe abonar a la actora para el sostenimiento de la menor, la cantidad de 167 euros/mes , con las demás condiciones sobre actualización, forma y fechas de pago, que establece la sentencia de instancia.

4.- No procede especial declaración sobre costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-01-0526-16.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.