Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 686/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:La sociedad mercantil como consumidor. Fianza y control de abusividad.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 686/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 44/2015

Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

SENTENCIA núm. 16/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DÍAZ MUYOR

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero dos mil diecisiete.

Parte apelante:Laberintos y Vericuetos, S.L. y Jose Ángel .

Letrado/a: Sr. Martínez Caparrós.

Procurador: Sra. Martínez Vargas.

Parte apelada:Caixabank, S.A.

Letrado/a: Sr. Benajam.

Procurador: Sr. Feixó.

Resolución recurrida: Sentencia

Fecha: 25 de junio de 2015.

Parte demandante: Laberintos y Vericuetos, S.L. y Jose Ángel .

Parte demandada: Caixabank, S.A.

Objeto: nulidad de diversas condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil LABERINTOS Y VERICUETOS S.L. y don Jose Ángel , absuelvo a la entidad mercantil CAIXABANK S.A. de lo pretendido de contrario, imponiendo a los demandantes las costas del procedimiento y apreciando expresamente temeridad en los actores».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Laberintos y Vericuetos, S.L. y Jose Ángel . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Laberintos y Vericuetos, S.L. (en lo sucesivo, Laberintos) y Jose Ángel ejercitaron frente a Caixabank, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de diversas condiciones generales incluidas en la escritura de fecha 4 de julio de 2007 de subrogación y novación del anterior crédito hipotecario suscrito con la entidad financiera por el promotor. Entre las condiciones cuestionadas se encuentran algunas incluidas en esa escritura pública y otras en las que los demandantes se habían subrogado, esto es, las escrituras públicas de 17 de diciembre de 2003 y de 17 de marzo de 2005 y están referidas a la fijación del interés remuneratorio y sus revisiones, al interés de demora, la cláusula de vencimiento anticipado, la imputación de pagos, compensación, consentimiento para el tratamiento de datos personales, la limitación del derecho de arrendamiento, la cesión del préstamo y al afianzamiento del Sr. Jose Ángel (la prestataria era la sociedad Laberintos).

Además de la acción declarativa de la nulidad, ejercitó la de condena a cesar en el uso de cada una de esas estipulaciones y la de condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de las estipulaciones declaradas nulas.

2.Caixabank, S.A. se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales. También alegó que las condiciones cuestionadas eran claras y no tenían el carácter abusivo que les atribuía la demanda.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la actora, una sociedad mercantil, carecía de la condición de consumidor, como también carecía de ella el Sr. Jose Ángel , su administrador y letrado en ejercicio, a quien la sociedad arrendó el piso.

4.El recurso de Laberintos y Vericuetos, S.L. y del Sr. Jose Ángel se funda en los siguientes motivos:

a) La sociedad actora no ha desarrollado actividad alguna desde su constitución, de forma que su única actividad ha consistido en el arrendamiento de su único activo.

b) Error en la valoración de la prueba al considerar la resolución recurrida que la sociedad demandante no es la receptora final del bien y considerar al Sr. Jose Ángel como abogado experto.

c) Falta de motivación y de exhaustividad de la sentencia al analizar si la sociedad actora es consumidora y si el contrato es de adhesión.

d) En el cuarto motivo se discrepa de que la sociedad Vericuetos no deba ser considerada como consumidora.

e) En el quinto motivo se discrepa de la apreciación de que el Sr. Jose Ángel no pueda ser considerado consumidor por el hecho de ser letrado en ejercicio y se afirma que las consideraciones que hace la resolución recurrida respecto al carácter del Sr. Jose Ángel como experto abogado no son más que conjeturas.

f) En el sexto se alega que se ha producido indefensión por la inadmisión de prueba en primera instancia.

g) Y en el séptimo se discrepa de la condena de costas hecha con la apreciación de temeridad y se sostiene que es de aplicación cuando menos el criterio de las dudas de derecho.

SEGUNDO.Hechos que la resolución recurrida ha considerado probados.

5.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:

El día 20 de junio de 2006 don Jose Ángel compró a la entidad mercantil Promosastre S.L. una vivienda en construcción sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , escalera DIRECCION000 , más una plaza de aparcamiento. El precio pactado fue de 336.500 euros por la vivienda y 19.990 por la plaza de aparcamiento.

Por escritura de 4 de julio de 2007 se eleva a público el contrato privado de compraventa, subrogación y novación hipotecaria entre la entidad mercantil Promosastre S.L. - que consta como vendedora -, don Jose Ángel - que comparece ante notario en nombre y representación de la entidad mercantil LABERINTOS Y VERICUETOS S.L., compradora del inmueble; también comparece en nombre propio como fiador del préstamo -. Comparece el legal representante del BANCO DE VALENCIA S.A. (actualmente CAIXABANK S.A.), como acreedora del préstamo hipotecario objeto de subrogación y novación.- La escritura pública de referencia se realizaba sobre los inmuebles adquiridos por el contrato privado de junio de 2006.

La cláusula décima de la referida escritura se titulaba Modificación del préstamo. En el apartado C se establecía una modificación del tipo de interés:'Convienen las partes la modificación del tipo de interés vigente en la actualidad por lo que el préstamo a contar desde esta fecha devengará a favor de Banco de Valencia S.A. el tipo de interés del 5'105% al que en virtud de las amortizaciones mensuales previstas corresponde un T.A.E. (Tasa Anual de Equivalencia) del 5'251%'.

La cláusula 10.D), titulada revisión del tipo de interés, establecía:'1. El tipo de interés pactado se revisará anualmente los días 5 del mes de julio siendo la primera revisión la que se practicará el próximo 5 de julio de 2008.

El tipo de interés que será de aplicación para el período siguiente al de revisión, será el que resulte de incrementar en 1'10 puntos el tipo de referencia interbancaria a un año (Euribor Hipotecario), del segundo mes anterior a aquel en [que] deba realizarse la revisión, según aparezca en el Boletín Oficial del Estado por las que el Banco de España hace púbicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda.

De conformidad con lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994 y la circular 8/90 del Banco de España, se define como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR)'.

La cláusula decimotercera de la citada escritura, titulada consentimiento para el tratamiento de datos personales, establecía que:' El/los interviniente/s presta/n su consentimiento para que los datos personales que se contienen en este documento o los que se originen en su desarrollo puedan ser objeto de tratamiento automatizado, integrándose en un fichero informático además de para posibilitar el normal desarrollo de la operación concertada, para su tratamiento con la finalidad de preparar u ofertar otras operaciones o servicios que el Banco preste en la actualidad o en el futuro.

Asimismo consiente/n que dichos datos puedan ser cedidos a cualquier empresa que esté integrada o que se integre en el Grupo empresarial al que el Banco Pertenezca, actualmente Grupo Bancaja, a fin de ofrecerle un servicio personalizado y acorde con sus necesidades en el ámbito de los productos y servicios financieros, ocio, culturales y cualesquiera otros que presten las empresas de dicho Grupo, pudiendo obtener información sobre la composición del Grupo Empresarial en el domicilio antes indicado.

El Consentimiento se entiende prestado incluso para cuanto el/los interviniente/s, o cualquiera de ellos, deje de mantener cualquier tipo de relación con Banco de Valencia S.A.'.

La cláusula undécima, titulada constitución de fianza, conforme a esta cláusula don Jose Ángel se constituía en fiador solidario del préstamo recibido por la compradora, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden, división y cualquiera otro que pudiera corresponderle, en los mismos términos y condiciones que el deudor principal, relevando, por tanto, a la entidad financiera de toda obligación de notificar el incumplimiento por parte del comprador de las obligaciones a su cargo.

Conforme a las condiciones pactadas el principal prestado era de 220.000 euros y la cuota hipotecaria que debía inicialmente satisfacer mensualmente la prestataria se fijaba en unos 1110 euros.

El préstamo hipotecario en el que se subrogaba la mercantil LABERINTOS Y VERICUETOS S.L. tenía su origen en una escritura pública de 17 de diciembre de 2003 suscrita por el promotor con la mercantil BANCO DE VALENCIA S.A.; préstamo que incluye las siguientes cláusulas con trascendencia en los presentes autos:

Cláusula tres, titulada interés, apartado B), destinado a la revisión de tipos de interés, el apartado primero establecía:'Transcurrida la primera anualidad de vigencia de la operación el tipo de interés inicialmente pactado se modificará anualmente siendo de aplicación el que resulte de incrementar en 0'50 puntos el tipo de Referencia Interbancaria a un año o Euribor del segundo mes anterior a aquel en que deba realizarse la revisión, según aparezca en las Resoluciones publicadas en el Boletín Oficial del Estado por las que el Banco de España hace públicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda'.

a. Cláusula tres, titulada interés, apartado B), destinado a la revisión de tipos de interés, el apartado segundo, titulado tipo de interés sustitutivo:'Si por cualquier causa dejase de publicarse el índice de referencia antes indicado, se aplicará como índice sustitutivo el que resulte de incrementar en 0 puntos porcentuales el tipo medio de los préstamos hipotecarios (IRPH) a más de tres años del conjunto de entidades del segundo mes anterior a aquel en que deba realizarse la revisión, según aparezca en las Resoluciones publicadas en el Boletín Oficial del Estado por las que el Banco de España hace públicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda'.

La cláusula sexta, titulada interés de demora, establecía:'Sin perjuicio de la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado previsto en el préstamo, el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital, devengará diariamente interés respecto de las cantidades impagadas al tipo de interés nominal anual de demora del 29% durante todo el tiempo que dure la situación de impago.

De igual forma, los intereses que no sean pagados a su vencimiento podrán ser capitalizados y como tal, devengarán nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora mencionado anteriormente de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 317 del Código de Comercio .

No se podrán devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora sobre la misma cantidad impagada. Los intereses ordinarios dejarán de devengarse respecto de las cantidades impagadas una vez producida la mora.

Se entenderá constituido en mora la parte prestataria por el mero hecho de dejar desatendida en todo o en parte, una cualquiera de las amortizaciones por capital o intereses, a sus respectivos vencimientos.

Como ha quedado dicho, los intereses de demora pactados se devengarán, incluso, después del vencimiento del préstamo, tanto si dicho vencimiento se produce por el transcurso normal del tiempo como por cualquiera de las causas que dan lugar al vencimiento anticipado del préstamo'.

La cláusula séptima se refiere al vencimiento anticipado del préstamo e incluye como causa de resolución anticipada la falta de pago de cualquiera de los plazos establecidos, y el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas para el deudor principal o sus fiadores.

La cláusula novena se refiere a la imputación de pagos, por dicha cláusula el banco'se reserva la facultad de imputar a su conveniencia los pagos de las cantidades que vaya percibiendo de cualquiera obligados de la operación o de terceros para atender el pago del débito garantizado con la hipoteca que se establece y en relación con cualesquiera otros pendientes a cargo de los obligados al pago, renunciando por su parte los deudores y demás obligados a los derechos que sobre el particular determinan los artículos 1.172 a 1.174 y concordantes del Código Civil , entre sí y en relación con terceros, en su caso.

En el caso de que al efectuar el/los deudor/es una entrega a cuenta hubiera alguna cantidad pendiente de pago, en todo o en parte, se imputará la entrega en primer lugar a amortizar dichas partidas y sólo lo que excediere de ellas se aplicará a amortización del capital, de acuerdo con los dispuesto en el párrafo 2º del Art. 318 del Código de Comercio , y todo ello sin perjuicio de la facultad que se concede al Banco en la estipulación siguiente de esta Póliza'.

Cláusula décima, titulada compensación,'Se pacta expresamente que el Banco queda autorizado por la parte prestataria y sus fiadores solidarios, en su caso, con carácter irrevocable y entre tanto no hayan quedado totalmente canceladas las obligaciones que les incumben como consecuencia de este contrato, para aplicar al pago o amortización del préstamo concedido, de sus intereses a los respectivos vencimientos anteriormente regulados, cualesquiera cantidades que existan en el Banco a favor de dicho prestatario en toda clase de cuentas y depósitos, así como en imposiciones, pagarés (incluso por cesión temporal), certificados de depósitos, títulos y valores, etc. cuyo vencimiento podrá ser anticipado por el Banco que, en su caso, procederá a realizarlos en el Mercado Oficial correspondiente, con arreglo a derecho, aplicando, incluso, por analogía, si fuere el caso, los artículos 323 y demás concordantes del Código de Comercio '.

La cláusula decimosegunda hace referencia al consentimiento para el tratamiento de datos personales.

Respecto del apartado titulado condiciones generales de la hipoteca, la cláusula primera apartado 4, referida al arrendamiento de la finca, establece que'También se obliga la parte hipotecante a no arrendar las fincas hipotecadas sin que el contrato contenga cláusula válida anual de revisión de renta con arreglo al índice de precios al consumo o cualquier otro equivalente, de modo que la renta anual, capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un cincuenta por ciento más, cubra la responsabilidad total asegurada. Si se llegase a concertar dicho arrendamiento en condiciones menos favorables para el arrendador, el Banco acreedor podrá, además de dar por vencido el crédito, impugnar el arriendo'.

Dentro de esas condiciones generales de la hipoteca, la cláusula primera apartado 6, indica que'BANCO DE VALENCIA S.A. queda expresamente autorizado para que por sí o por tercero designado, pueda inspeccionar el bien objeto de hipoteca y determinar su estado de conservación y de posible abandono o destrucción, a los efectos de la presente hipoteca y su posible causa de vencimiento anticipado'.

Por escritura pública de 27 de diciembre de 2004 la promotora y la entidad financiera firmaron una novación del préstamo hipotecario que, en su cláusula séptima, incluía el consentimiento del prestatario para el tratamiento de datos personales.

Por escritura pública de 17 de marzo de 2005 la entidad financiera y la promotora firman una nueva ampliación y novación del préstamo hipotecario.

La cláusula séptima apartado a) establece el tipo de interés durante el período de carencia y su revisión fijando un interés fijo durante el primer trimestre del 2'634% y la revisión en los trimestres sucesivos aplicando el Euribor más un incremento de 0'30 puntos.

La cláusula séptima apartado b) establece el tipo de interés durante el período de amortización y su revisión con referencia al Euribor más un diferencial que varía en función de que se aplique a vivienda - 0'75 puntos - o a locales comerciales - 1'00 puntos -.

La cláusula séptima apartado d) se refiere al interés de demora - el 29% - en términos idénticos a los referidos en las escrituras anteriores.

La cláusula novena regula los supuestos de vencimiento anticipado.

La cláusula decimoprimera se refiere a la reserva de imputación de pagos de la entidad financiera.

La cláusula decimosegunda se refiere al pacto expreso de compensación.

La cláusula decimoquinta se titula modificación de la responsabilidad hipotecaria, el apartado cuarto determina que conforme a la ampliación del préstamo con garantía hipotecaria se reserve un 10% del principal prestado para costas y gastos, es decir hasta la suma de 1.220.233'80 €. El total de la responsabilidad hipotecaria se ampliaba a 16.473.156'30 €.

La cláusula decimoséptima se refiere al consentimiento para el tratamiento de datos personales.

Dentro de las obligaciones del hipotecante y de los adquirentes cuya subrogación se haya admitido por la entidad financiera se reconocían expresamente las facultades de inspección del Banco de Valencia y la posibilidad de que la entidad financiera pudiera ceder el crédito hipotecario a cualquier persona o entidad sin que tenga que notificarlo previamente a la parte deudora.

La mercantil LABERINTOS Y VERICUETOS S.L. dejó de pagar los plazos de amortización del préstamo en los términos pactados, por lo que 13 de octubre de 2014 la entidad financiera prestamista - CAIXABANK S.A. en ese momento -, consideró incumplido el préstamo y comunicó el vencimiento anticipado del mismo, fijando el principal adeudado en la suma de 253.189'18 euros; requiriendo formalmente de pago al prestatario. En esa misma comunicación se indicó que se iniciarían acciones judiciales contra el deudor principal y contra el fiador.

El día 10 de noviembre de 2014 se instó la ejecución hipotecaria contra LABERINTOS Y VERICUETOS S.L. Se despachó ejecución por auto de 2 de febrero de 2015 - autos 1247/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 -.

La entidad mercantil LABERINTOS Y VERICUETOS se constituyó el 16 de mayo de 2007 con un capital social de 103.050 €, su objeto social es la dirección y gestión de obras y trabajos de construcción e instalación de todo tipo, desarrollo de estudios y proyectos técnicos y comerciales, de asesoramiento y consultoría en el ámbito de la arquitectura. Su domicilio social es en Barcelona, CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , escalera DIRECCION000 , piso NUM001 , puerta NUM002 . Consta como socio único de la citada mercantil don Jose Ángel , administrador único de la citada sociedad. Constan como apoderados don Carlos Daniel y doña Gracia .

La sociedad se dedica al alquiler de bienes inmobiliarios siendo el único inmueble alquilado el que consta como domicilio social, alquilado a don Jose Ángel por contrato privado de 18 de octubre de 2007, registrado en la Cámara de la Propiedad Urbana de Barcelona, con una renta de 900 euros mensuales.

Don Jose Ángel es abogado en ejercicio, socio fundador y director del despacho DMC Abogados - Despacho Martínez Caparrós -, especializado en obligaciones y contratos, arrendamientos urbanos y cuestiones de propiedad y derechos reales, inmobiliario y construcción.

TERCERO. Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada: sobre el carácter de consumidor de una sociedad mercantil.

6.La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7.El recurso, discrepando de la resolución recurrida, considera que la sociedad Laberintos ostenta la condición de consumidor. El hecho de que se trate de una persona jurídica, afirma, no debe ser considerado un obstáculo para ello por cuanto el derecho nacional no descarta que puedan ostentar esa condición personas jurídicas, con tal que actúe en el tráfico con un propósito ajeno al ejercicio de una actividad profesional o empresarial y en el supuesto enjuiciado se trata de una sociedad unipersonal en la que el socio único ostenta el cargo de administrador y garante de la operación y el destino de la vivienda adquirida era servir de vivienda personal y familiar del codemandante persona física. Por tanto, no existe ninguna finalidad de incorporar la vivienda a ningún proceso productivo sino que la única finalidad ha sido la de satisfacer necesidades de consumo privadas.

8.Caixabank se opone a esas alegaciones afirmando que lo cierto es que el inmueble se ha incorporado al patrimonio de una sociedad mercantil que ha venido operando en el tráfico como titular del mismo y explotándolo por medio de su arrendamiento, de forma que resulta indiferente el hecho de que se haya arrendado al propio Sr. Jose Ángel o a un tercero.

Valoración del tribunal

9.El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía queson consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

10.El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

11.Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que «(s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

12.Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de «consumidor» como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01 , de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

13.La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un «destinatario final» ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios «para integrarlos en procesos» relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que «de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional» (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

14.En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellasque actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial(art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

15.Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora Laberintos, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

16.No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en el jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro, que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí de toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores, no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final' del mismo.

17.La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000 , y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 ).

18.Aplicando esa doctrina jurisprudencial no podemos atribuir la condición de consumidor a Laberintos porque ella no era la destinataria final del inmueble adquirido, sino que lo adquirió para ser destinado al alquiler de un tercero. El hecho de que ese tercero ostente el carácter de socio y administrador de la misma no desdice esa idea sino que la confirma, pues sigue siendo tercero respecto de la sociedad constituida. Y tampoco cambia esa idea por el hecho de que el Sr. Jose Ángel hubiera podido comprar inicialmente la vivienda para sí mismo e incluso llegara a firmar en su nombre propio el contrato privado de compraventa. Nada le impedía haber adquirido para sí mismo la vivienda, si su único objetivo es que le sirviera de residencia personal. En tal caso habría ostentado toda la protección que se otorga a los consumidores y usuarios. Pero al no hacerlo así y preferir interponer a una sociedad mercantil debía ser consciente que no solo tendría ventajas fiscales (si era eso lo que buscaba) y que también podría encontrarse con inconvenientes. Entre ellos se encuentra el no poder esgrimir la protección que solo es propia de los consumidores y usuarios.

19.En suma, debemos suponer que, de acuerdo con la legislación societaria, el objeto y actividad de Laberintos consiste precisamente en la explotación del inmueble que constituye su único patrimonio y, aunque ese objeto social pueda ser considerado modesto, constituye una actividad empresarial, lo que implica que su actuación en ese acto de consumo no pueda ser considerada la propia de un consumidor.

CUARTO. Sobre el aval y la imposibilidad de someterlo a control de contenido.

20.Del hecho de que la operación de préstamo deba entenderse hecha a quien no ostenta el carácter de consumidor se deriva que tampoco el avalista (el Sr. Jose Ángel ) pueda ostentar protección como consumidor, si bien ello no tiene nada que ver con su cualificación personal (al contrario de lo que ha argumentado la sentencia) sino con el hecho de que su intervención ha sido accesoria en un negocio jurídico propio del giro o tráfico de una empresa, lo que excluye que pueda tratarse de un acto de consumo. No podemos olvidar que el Sr. Jose Ángel se limitó a afianzar personalmente la responsabilidad de la sociedad de la que era administrador. Por tanto, si el deudor principal no tiene el carácter de consumidor tampoco lo puede tener quien se limita a avalar o afianzar una obligación propia del comercio.

21.El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C 534/15) señala queel concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772 , apartado 27 y jurisprudencia citada)(apartado 32). Y expresa que:

«34 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772 , apartado 29)».

22.En nuestro caso, no se ha cuestionado que el Sr. Jose Ángel intervino al avalar personalmente por su condición de administrador de la sociedad que había contraído el crédito avalado, lo que determina que no se le pueda atribuir el carácter de consumidor.

23.Por consiguiente, limitado el objeto del proceso, tal y como aparece definido en la demanda, a cuestionar la validez de las estipulaciones contractuales por su carácter abusivo, lo que acabamos de argumentar significa que no puede prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda, razón por la que el recurso no puede prosperar. Y de ello también se deriva que resulte innecesario dar respuesta a las demás cuestiones que plantea el recurso, con salvedad de la relativa a las costas.

24.No obstante, incluso en el caso de que pudiera sostenerse el carácter de consumidor del Sr. Jose Ángel , ello no permitiría poder concluir que sea nulo por abusivo el negocio de afianzamiento contenido en el propio contrato. La razón está en que en este caso no estamos ante una simple condición general sino que el afianzamiento personal constituye un negocio jurídico autónomo, lo que por sí mismo es razón suficiente para excluirlo del control de contenido. Dicho control podría recaer sobre las condiciones generales relativas al mismo, esto es, sobre las condiciones generales por medio de las cuales se ha regulado ese negocio jurídico, pero nunca podría alcanzar al propio negocio, como pretenden la demanda y el recurso.

QUINTO. Costas.

25.El recurso cuestiona la imposición de las costas, particularmente por haberse apreciado temeridad, y estima que el caso plantea cuando menos dudas de derecho que justifican que no se le impongan las costas a los demandantes.

26.En nuestra opinión, discrepante de la de los recurrentes, el caso no plantea dudas de derecho porque el contenido y el sentido de la norma conforme a la cual ha de resolverse el caso (el art. 3, 2.º TRLGDCU) nos parece muy claro. El recurso acude al texto de una norma no vigente en el momento de la firma del contrato (el art. 1 de la LGDCU de 1984 ) para intentar justificar el carácter de consumidor de la sociedad y a doctrina jurisprudencial también anterior a la entrada en vigor de la norma vigente y de aplicación en el caso. Y tampoco en la jurisprudencia menor podemos considerar que tenga verdadero arraigo la idea de atribuir a sociedades mercantiles el carácter de consumidoras.

27.No obstante, tampoco creemos que esté justificada la apreciación de temeridad que aplica la resolución recurrida. La demanda puede ser infundada, e incluso claramente infundada, pero no por ello temeraria, lo que requeriría un abierto desafío a toda interpretación razonable de las normas. En este punto sí que creemos que debe prosperar el recurso.

28.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Laberintos y Vericuetos, S.L. y Jose Ángel contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 25 de junio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en lo sustancial y modificamos solamente en la apreciación de temeridad en la imposición de las costas, apreciación que dejamos sin efecto imponiendo las costas con fundamento en el criterio del vencimiento objetivo.

No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.