Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 396/2015 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00016/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2014 0004931

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2014

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A. BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 396/2015

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 424/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia Reforzo de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 16/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 396/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 424/2014, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO:BANCO SANTANDER, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. FREIRE RODRIGUEZ-SABIO; como APELADO/DEMANDANTES:DON Pedro Enrique, DOÑA Marcelina Y DON Baldomero, representados por el/la Procurador/a Sr/a. LOSA ROMERO y 'GAS NATURAL FE NOSA SDG, SA'.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, con fecha 12 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Sara Losa Romero, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, Dª Marcelina y D. Baldomero, contra la entidad Banco Santander S.A., condenando a la demandada a indemnizar a la actora en el importe de 19.000 euros minorado en la cantidad de 7.730,16 euros ingresados en la cuenta de la actora en fecha de 20 de marzo de 2014 y en la cantidad correspondiente a las remuneraciones trimestrales inicialmente abonadas en dicha cuenta, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo absolver y absuelvo a Gas Natural Fenosa SDG, S.A, de los pedimentos deducidos en su contra, sin imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, excepto en lo referente a las costas.

PRIMERO.- Las pretensiones de la demanda de los clientes, de tipo resolutorio e indemnizatorio de daños y perjuicios equivalentes al interés legal del dinero, con sus alternativas, en relación al contrato de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa de junio de 2005, por un valor nominal de 50.000 euros, y el contrato de custodia y administración del valor consistente en tales participaciones preferentes concertado con el Banco, lo ha sido por causa del incumplimiento contractual de las entidades demandadas fundamentalmente por no haber abonado a lo largo de los años las remuneraciones trimestrales a las que aquéllos tenían derecho, salvo en dos ocasiones iniciales.

La sentencia de primera instancia objeto de la apelación que nos ocupa desestimó la demanda respecto de la entidad Gas Natural Fenosa, a quien absolvió de sus pretensiones resolutorias e indemnizatorias respecto del indicado contrato de suscripción de participaciones preferentes, por haber quedado acreditado el cumplimiento de su obligación de pago y no concurrir causa ni de resolución ni mora. No se impusieron las costas al entenderse que el caso presentaba serias dudas de hecho por resultarle imposible a la parte actora determinar al tiempo de la interposición de su demanda si dicha entidad había cumplido con su obligación de pago.

Estos pronunciamientos no han sido objeto de recurso y en consecuencia devienen ahora inatacables, quedando apartados del debate de esta segunda instancia.

Por el contrario, el Juzgado sentenció estimar sustancialmente frente al Banco de Santander la indemnización de daños y perjuicios pretendida en la demanda por la existencia de causa de resolución del contrato de custodia y administración de los valores. Llegó a la conclusión de haber resultado acreditado el incumplimiento por el Banco de sus obligaciones contractuales como custodio y administrador de las participaciones preferentes. Concretamente porque no habría abonado a los clientes durante varios años las remuneraciones en la forma pactada en el contrato, salvo las dos veces iniciales. El incumplimiento sería de suficiente entidad para ser considerado causa de resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil en los términos indicados por la jurisprudencia expuesta en la sentencia ahora apelada. Y la cuantía reclamada de 19.000 euros del interés legal del dinero desde junio de 2005 sería correcta por haber tenido paralizado el dinero invertido sin percibir puntualmente la remuneración trimestral pactada y sin que se hubiera acreditado debidamente por la entidad bancaria cuales son tales rendimientos ni la causa justificativa del impago alegado por ella. No obstante, el Juzgado descontó el ingreso de 7.730,16 euros efectuado en la cuenta bancaria de la parte actora el 20 de marzo de 2014, así como los importes percibidos en los trimestres iniciales. Y se impusieron las correspondientes costas a esta codemandada por entenderse que la demanda frente a ella habría sido estimada sustancialmente y en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y el principio de vencimiento objetivo.

SEGUNDO.- Se interpone por la entidad codemandada Banco Santander recurso de apelación contra todos los pronunciamientos de la sentencia desfavorables a esta parte.

Se alega error en la valoración de la prueba y la conclusión alcanzada por el Juzgado. No sería controvertida la existencia de los dos contratos, independientes y no confundibles. El segundo sería el contrato de depósito y custodia de valores con las obligaciones del Banco de una intermediación y custodia de las participaciones preferentes de Unión Fenosa. Se añade el hecho del ingreso de los 7.730 euros efectuado por el Banco el 20 de Marzo de 2014 en la cuenta de efectivo de los actores, que saldaría la totalidad de los rendimientos que se encontraban retenidos en la cuenta de valores. Asimismo un nuevo hecho: la recompra de las participaciones preferentes de litis por Gas Natural Fenosa y el percibo por la parte demandante de la contraprestación el 28 de Mayo de 2015, por lo que en la actualidad ya no ostentaría la titularidad y habría rescindido el contrato de custodia y depósito de valores.

Se alega la improcedencia de la resolución contractual y del resarcimiento por cuanto el incumplimiento de no abonar los rendimientos generados solo habría sido alegado en la demanda frente a Fenosa y no el Banco, por lo que la sentencia incurriría en incongruencia 'extra petita'. Ni éste habría incumplido ninguna de las obligaciones contractuales mencionadas en la demanda (infracción de los art. 17, 18 y 19 de la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; no haber informado a la parte actora del ofrecimiento de canje efectuado por Unión Fenosa en 2013; y no exigir el Banco al emisor la remuneración de la preferentes). En relación con este último motivo resultaría acreditado que Fenosa vino pagando al Banco los rendimientos sin que éste tuviese que reclamar nada, y sería cosa distinta la demora en abonarlos en la cuenta de efectivo asociada, pero entraría dentro de los parámetros contractuales, habría sido por causas imputables a la parte actora, y finalizado con el ingreso de 20 de Marzo de 2014, antes de la interposición de la demanda.

Se insiste por la apelante en no haber incumplimiento por su parte. El ingreso de los 7.730,16 euros se habría efectuado antes de la presentación de la demanda y se correspondería con los rendimientos pendientes, con intereses, hecho no controvertido de contrario, además de justificado documentalmente y con la información fiscal. Resultaría así improcedente tanto la resolución contractual como la condena a una indemnización arbitraria e injustificada. Y el incumplimiento de las obligaciones del Banco en todo caso estaría subsanado con dicho pago antes de la presentación de la demanda y se trataría de un cumplimiento tardío o retraso. Y la cláusula 2ª del contrato tipo de custodia y depósito de valores establecería la posibilidad de demorar la distribución de los rendimientos por parte del Banco en operaciones con valores extranjeros, como en el presente caso.

Subsidiariamente se alega que de entenderse que hubo un incumplimiento contractual de tipo resolutorio la indemnización sentenciada no guardaría proporcionalidad entre el incumplimiento y el perjuicio efectivamente causado, conforme a los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y su jurisprudencia, particularmente el del nexo causal. Ningún daño o perjuicio económico se habría causado a la parte actora por el cumplimiento tardío del Banco. Y la parte actora también tendría responsabilidad por su falta de diligencia, pues no habría aportado documentación para modificar la retención fiscal y al declarar fiscalmente los rendimientos.

También se impugna la condena en costas por aplicar el Juzgado la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, cuando resultaría improcedente en el caso enjuiciado, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales. Además de no haber incumplimiento contractual y lo demás alegado más arriba, la indemnización de 19.000 euros no habría sido estimada más que parcialmente, al haberse descontado la sentencia el ingreso de 7.730,16 euros efectuado antes de la presentación de la demanda, que la parte actora habría silenciado en su demanda, suponiendo un 40,685% respecto de lo otorgado (11.269,84). La consecuencia sería la no imposición de las costas, según el artículo 394 LEC.

Finalmente se alega que en caso de responsabilidad la misma estaría prescrita por el transcurso del plazo legal de tres años del artículo 945 en relación con el artículo 95 del Código de Comercio, referido a la responsabilidad de los agentes de cambio y bolsa, actualmente las entidades de servicios de inversión.

Por la parte actora se alegó en contra del recurso de apelación y pidió su desestimación.

TERCERO.- Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, y salvo en el tema de las costas, el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la valoración fáctica y jurídica sentenciada, cuyos razonamientos aceptamos en general, aparte de alguna matización, y a los cuales nos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones, con lo demás que se expone a continuación.

1- El canje o recompra de las participaciones preferentes en cuestión por parte de Gas Natural Fenosa con posterioridad a la sentencia no altera el resultado.

A lo que hay que estar a la hora de sentenciar si una demanda es o no fundada es a las pretensiones formuladas y el estado de cosas existentes al inicio del proceso (interposición de la demanda) y no a las modificaciones posteriores, según la llamada 'perpetuatio jurisdictionis' y lo dispuesto en el artículo 413.1 LEC. La sentencia resolvió las acciones ejercitadas por la parte demandante atendiendo a los hechos y derecho aplicable a la incoación del procedimiento. Cuestión distinta es la incidencia que puedan tener las alteraciones posteriores de la situación inicial, más que en la sentencia en una eventual fase de ejecución en la medida que corresponda. En el presente caso respecto del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Fenosa y por derivación en el de custodia y administración con el Banco apelante. Pero no afecta a lo concretamente resuelto en la sentencia objeto de esta apelación y la indemnización por la responsabilidad contractual en que incurrió el Banco.

2- Contrariamente a lo sostenido en el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia no es incongruente.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones exigidas, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos objeto de debate, aunque puede, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los invocados, resolver conforme a las normas aplicables, aunque no hubieran sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

La congruencia supone pues una correlación cuantitativa y cualitativa entre la decisión judicial o fallo de la sentencia y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso. No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por el demandante y lo mínimo que en su caso hubiese admitido el demandado.

Es verdad que una alteración sustancial de los términos del debate litigioso en la sentencia constituiría vicio de incongruencia vulnerador de la Ley procesal e incluso podría tener relevancia constitucional sobre los derechos de contradicción, defensa y tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución, si se tradujese en indefensión para alguna de las partes que, por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia, se viese en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses. Pero ha de tratarse de una variación importante, sustancial, y no se refiere a las cuestiones y calificaciones jurídicas ni al principio 'iura novit curia' (la aplicación del Derecho o consecuencias jurídicas a los hechos alegados), lo que compete al Tribunal. El mero hecho de no aceptarse en la sentencia determinadas versiones fácticas o argumentaciones dadas por una u otra litigante no significa forzosamente que el Tribunal tenga prohibido, so pena de incongruencia, encajar los hechos fundamentales en otras alternativas o extraer las consecuencias jurídicas.

Así se desprende del artículo 218 citado y la jurisprudencia en la materia ( STC nº 20/1982 de 5-5 y nº 29/1987 de 6-3, o la STS 27/4/2009, entre otras), además de la doctrina de los juristas.

En el presente caso, las pretensiones de la parte actora se basaron, aparte de los motivos rechazados por el Juzgado por las razones especificadas en su sentencia, en el prolongado y grave incumplimiento por ambas demandadas de sus obligaciones de pago de las correspondientes remuneraciones de las participaciones preferentes a las que los clientes inversores tenían derecho, conforme a lo convenido en los respectivos contratos concertados con una y otra demandada a que se refiere la demanda y pleito, salvo los dos abonos iniciales recibidos. Así se desprende de la demanda. La juzgadora de instancia lo entendió claramente y resolvió al respecto en su sentencia de manera congruente.

3- No es de apreciar el error alegado en el recurso de apelación en la valoración de la prueba y la conclusión sentenciada. Por el contrario el Tribunal de apelación está de acuerdo con el Juzgado.

En la sentencia no se confunden los dos contratos del año 2005: el de suscripción de las participaciones preferentes de Unión Fenosa por un lado y el de custodia y administración de los valores por el otro. Este segundo, según la naturaleza del contrato y lo convenido por los contratantes, con lo demás legalmente derivado, vinculaba al Banco al cumplimiento de las obligaciones aludidas en la sentencia del Juzgado, fundamentalmente de tipo económico para con sus clientes, en orden a la administración y liquidación de las remuneraciones atinentes a las participaciones preferentes en cuestión. Obligaciones de custodia de los valores y ejecución de los derechos económicos de sus titulares, a través no solo de la cuenta de valores sino también de la cuenta bancaria asociada de efectivo del cliente, en la cual el Banco venía obligado a ingresar los intereses o rendimientos por las participaciones preferentes abonados por la entidad emisora.

En el caso enjuiciado en el proceso quedó demostrado que Fenosa (o su sucesora) había cumplido con sus obligaciones al abonar los correspondientes rendimientos. Y es verdad que éstos se ingresaron en la cuenta de valores abierta en el Banco demandado (nº ... NUM000). Pero es otro hecho, admitido por el Banco apelante además de acreditado, que no efectuó el abono de tales rendimientos en la cuenta bancaria de efectivo (nº... NUM001) más que las dos veces iniciales (en el año 2005 y principios de 2006). No hizo otro ingreso de los rendimientos efectivamente repartidos por el emisor desde entonces hasta el de los 7.730,16 euros realizado el 20 de marzo de 2014. O sea que durante ocho años los clientes no pudieron disponer de su dinero, bloqueado por el Banco, que era quien venía obligado a administrárselo, efectuar las correspondientes liquidaciones, y abonárselo en tal cuenta.

El bloqueo fue debido a un error pero, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no se le puede imputar a la parte actora por el hecho de haber sido en el pasado residente en el extranjero o recibido la información fiscal de las remuneraciones de la cuenta de los valores. Esto segundo no quita la obligación del Banco de abonar puntualmente en la cuenta de efectivo los rendimientos para poder sus titulares disponer de ese dinero como tuviesen por conveniente sin impedimento alguno. Y en cuanto a lo primero es un hecho acreditado que los clientes ya eran residentes en Oleiros (España) al menos dos años antes de la fecha de los contratos de litis. Además, están los abonos en la cuenta bancaria asociada de los rendimientos de las dos liquidaciones iniciales, pero no todos los restantes hasta marzo de 2014.

La conclusión aquí no puede ser otra que la apreciada por el Juzgado en orden al incumplimiento contractual por el Banco de sus obligaciones básicas o esenciales.

4- No se puede aceptar la tesis de la parte apelante de tratarse de un mero retraso o cumplimiento tardío, sino que se estima como correcta la valoración sentenciada de incumplimiento grave de entidad resolutoria contractual con sus consecuencias indemnizatorias de daños y perjuicios.

Abundando en lo apuntado en la sentencia apelada conviene insistir en que la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea grave o sustancial a los efectos resolutorios del artículo 1124 Código Civil, aunque no como tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, sino que la conducta de la parte incumplidora origine la frustración del fin del contrato que malogre las legítimas aspiraciones de la contraparte, privándole sustancialmente de aquello a lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato ( STS 14/6/2011, 10/9/2012 y las citadas en ellas, entre otras).

El retraso no siempre tiene valor de incumplimiento resolutorio del contrato si no se pacta como esencial o si no alcanza la gravedad precisa al efecto, si no frustra su fin ( STS de 25/6/2009, 10/6/2010, 10/9/2012 y 19/12/2014, entre otras).

'Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento' ( STS de 17/12/2008).

En definitiva, como dice la STS de 4 de junio de 2007: Ha de tratarse de 'un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995, entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994, etc.),'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003, etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

La STS Pleno de 10 de septiembre de 2012 abunda en lo expuesto y añade la referencia artículo 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de Viena de 11 de abril de 1980, que al tratar del incumplimiento del vendedor dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato' y que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable.

También la STS de 19 de diciembre de 2014, con cita de otras, reitera la jurisprudencia de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC, en relación con el artículo 1445 CC). Y que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento, aunque pueda dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101, 1096 y 1182 deI Código Civil, pero no necesariamente a la resolución, remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio.

En el caso que nos ocupa, las obligaciones económicas del Banco apuntadas más arriba, por razón del contrato de custodia y administración de los valores, no eran accesorias o de escasa importancia sino fundamentales, y los incumplimientos en el abono en la cuenta bancaria asociada de los rendimientos trimestrales obtenidos fueron muy reiterados y prolongados en el tiempo (años), además de ser comparativamente muy superiores a la escasa cuantía de los dos únicos abonos efectuados al principio de la relación. No bastaba con su anotación en la cuenta de valores si los importes dinerarios estaban retenidos por un error del sistema utilizado por el Banco o por causa no imputable a los clientes. Y desde luego ese grave incumplimiento fue en el tiempo anterior con mucho a la interposición de la demanda.

Por todo ello, si bien que el Banco apelante desbloqueó finalmente la cuenta e ingresó los 7.730,16 euros el 20 de marzo de 2014, antes de la interposición de la demanda, ya estaba incurso en causa de resolución contractual con mucha anterioridad y no se trató de un simple pago tardío como pretende.

5- La cuantía de los rendimientos no puede cuestionarse como se hace en la sentencia, cuando a la vez dio por acreditado el cumplimiento de las obligaciones de pago por parte de Fenosa (Gas Natural Fenosa) y ni siquiera resultó realmente impugnada su exactitud por la parte actora. Ahí están también los documentos aportados y alegaciones efectuadas en el recurso de apelación a este respecto.

Ahora bien, esto no significa que el ingreso realizado el 20 de marzo de 2014 saldase totalmente los perjuicios causados a la parte actora, sino solo en parte, pues los clientes vieron frustrados sus derechos económicos durante todos los ocho años en que no pudieron disponer de los rendimientos de la inversión realizada (que efectivamente los hubo) para sacarle fruto, reinvirtiéndolos o destinándolos a lo que tuvieran por conveniente o, como se razonó en la sentencia de primera instancia, por haber tenido los clientes paralizado el dinero invertido sin percibir remuneración alguna (quitando las dos pequeñas cuantías del principio), sin tener el Banco causa justificativa del impago.

Y tampoco puede considerarse incorrecta la determinación de los perjuicios mediante la cuantía sentenciada con los intereses legales del dinero invertido en relación a lo dispuesto legalmente para los casos de retraso o incumplimiento de las obligaciones dinerarias contractuales ( arts. 1101, 1108 y 1109 Código Civil).

6- En cuanto al alegato de la demandada-apelante sobre la prescripción extintiva de tres años por responsabilidad, decir que, si bien el artículo 945 del Código de Comercio es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS de 23/2/2009 esgrimida en el recurso), en el caso que nos ocupa ha de considerarse jurídicamente correcta la respuesta del Juzgado sobre la cuestión, al tratase de pretensiones de una acción resolutoria del contrato, no sujeta a tal plazo prescriptivo sino al general.

CUARTO.- El recurso de apelación solo puede ser estimado en el motivo referente al pago de las costas a que fue condenado el Banco.

En esta materia, el artículo 394 LEC establece como regla general de que las costas de la primera instancia se han de imponer a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, razonadamente, bien que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, bien méritos justificados para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad; y su no imposición a ninguno de los litigantes cuando la estimación o desestimación de las pretensiones sea parcial (salvo que el tribunal aprecie temeridad).

La jurisprudencia ha extendido el principio general de vencimiento objetivo (quien pierde paga), también a los supuestos de estimación sustancial de la demanda, por equivalencia con la total, a modo de 'cuasi vencimiento' ( STS 29/10/1992, 27/11/1993, 26/2 y 5/12/1998, 23/4 y 12/7/1999, 26/1 y 14/12/2001, 17/7/2003, 15/12/2004, 10/3, 20/10 y 7/11/2005, 6/6/2006, 8/3/2007, 21/2/2008, 20/4/2011, entre otras).

Es una doctrina que, como indica la STS de 14 de septiembre de 2007, está basada 'en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y en poderosas razones prácticas', y que se puede 'sintetizar en la existencia de un 'cuasivencimiento' por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'... Por lo que, por ejemplo, la STS de 18 de diciembre de 2000 rechazó su aplicación al caso entonces enjuiciado de una importante diferencia económica, añadiendo que no es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo.

Otro tanto por nuestra parte. En sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de mayo de 2015 y otras como 4 de febrero de 2016 se advierte que para que esta asimilación se produzca es necesario que la estimación de la demanda, además de afectar a los aspectos sustanciales de la misma, equivalga a un vencimiento pleno del demandado, al haberse rechazado los aspectos esenciales de su oposición a la demanda, ya porque la cuantía de lo desestimado sea ínfima en relación con el total pretendido, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, ya por la naturaleza accesoria o secundaria del pedimento de la demanda desatendido respecto a la pretensión principal estimada.

En el asunto que ahora nos ocupa la demanda no fue estimada en su integridad ni sustancialmente, sino solo parcialmente, al haber abonado el Banco a la parte actora, previamente a la interposición de la demanda, o sea antes del inicio del proceso, los rendimientos de las participaciones preferentes más una parte de los intereses respecto de la cifra indemnizatoria total después sentenciada, existiendo una importante diferencia económica del 40 por ciento con la reclamada. El Juzgado descontó por ello ese pago parcial al establecer la condena dineraria, y no apreció la excepción de temeridad o mala fe en la actuación procesal, como tampoco ahora.

Es pues de aplicar la regla general prevista en el citado artículo 394 para las situaciones de estimación parcial.

QUINTO.- Lo expuesto es suficiente para la estimación parcial del recurso en el extremo indicado, lo que conlleva a su vez no hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la entidad codemandada Banco Santander SA, revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de que la estimación de la demanda de la parte actora respecto de esta codemandada es parcial y de que no se hace mención especial de las costas correspondientes a ella, confirmándose todos los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin mención especial de las costas de la segunda instancia y con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.