Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 592/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 592 /2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1630/2014

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 16

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 31 de enero de 2017.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 592/2017 los autos de juicio ordinario nº 1630/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada sobre marcas y competencia desleal, seguidos en virtud de demanda deServerServeis I Productes Informatic S.L., representado por la procuradora doña Beatriz Aguayo Mudarra y defendido por el letrado don Rafael Jiménez Velasco; contradon Secundino , representado por el procurador don Javier Pinilla Salgado y defendido por el letrado don José Revuelto Villalba ydon Vidal , representado por la procuradora Ana Salgado Anguita y defendido por el letrado doña María Fernández Peinado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por doña Beatriz Aguayo Mudarra, en nombre y representación de Server Serveis i Productes Informatic S.L., frente a D. ª Vidal y D. Secundino , absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de 24 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:La mercantil Sever Serveis I Productes Informatic, S.L., presentó demanda de juicio ordinario frente a don Vidal y don Secundino y ejercitaba de manera acumulada la acción de infracción de marca del art. 34 de la LM , solicitando que fueran condenados los demandados a cesar en el uso de su marca 'Fonored Telecomunicaciones' y las acciones de competencia desleal previstas en el art. 5 (conducta engañosa ), art. 12 (conducta desleal) y subsidiariamente del art. 4 de la LCD (comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe), solicitando que se declare que los demandados han cometido conductas de competencia desleal en el mercado frente a la entidad actora y se les condene al cesar en su conducta desleal y prohibir su reiteración futura.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción marcaria pues no se ha acreditado en el procedimiento que con posterioridad a la concesión de la marca a favor de la entidad actora que la solicitó el 31 de julio de 2013 y le fue concedida el 16 de enero de 2014, los demandados hubieran realizado un uso indebido de la misma. Y en cuanto a las acciones sobre competencia desleal, también las desestima partiendo de las conductas atribuidas a los Sres. Vidal Secundino , en concreto, que hicieron un uso no autorizado de la marca Fonored al presentar ante el Ayuntamiento de Santaella un presupuesto sin el conocimiento ni consentimiento de la entidad actora y que Vidal intentó registrar la marca a su nombre ante la OEPM, hechos que fueron ampliados en la audiencia previa al conocer la parte actora que don Secundino enviaba cartas a los clientes de Fonored para que se dieran de baja en el servicio contratado.

En la sentencia se explica que la parte actora no precisa porqué estas conductas deben considerarse engañosas conforme a lo previsto en el art. 5 de la LCD o porqué constituyen un ilícito tipificado en el art. 12 de la LCD , pues se produjeron cuando entre las partes estaba en vigor el contrato de alianza y actuaban bajo la marca 'FONORED'; finalmente, considera que ninguna de las conductas en que se basan las acciones de competencia desleal podrían incardinarse en la cláusula general prevista en el art. 4 de la LCD , de conformidad con la reiterada doctrina del TS que resume la sentencia de 15 de diciembre de 2008 .

SEGUNDO: Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación, únicamente por la desestimación de la acción de competencia desleal prevista en el art. 5 de la LCD , aquietándose con los demás pronunciamientos de la sentencia, recurso que se fundamenta en error en la valoración de la prueba, infracción del precepto mencionado y de la jurisprudencia del TS sobre la materia.

El recurso no se refiere a las conductas descritas como desleales en la demanda, sino a los hechos nuevos puestos de manifiesto en la audiencia previa y los encuadra como conductas tipificadas en el art. 5 de la LCD , que reputa desleal por engañosa, 'cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico', siempre que incida sobre alguno de los aspectos que enumera a continuación.

Estos hechos consisten en que en el año 2015, con posterioridad a la demanda que se presentó en junio del año 2014, la parte actora tuvo conocimiento que Secundino se dirigió de forma masiva a sus clientes ofreciéndoles una serie de informaciones que iba en su desprestigio y les facilitaba documentos para que pudieran darse de baja de Fonored, en concreto, les envió una carta informativa con un enlace para acceder a un formulario de baja, carta incluso firmada por el Sr. Vidal en calidad de representante de la actora y que se envía con la finalidad de captar a los clientes de la actora, lo que incide no sólo en el fondo, es decir, en la competencia desleal sino también, según la parte actora, tendría trascendencia para desestimar la falta de legitimación pasiva planteada por Secundino , que pretende desvincularse del proceso cuando era él quien firmaba estas cartas (minutos 2:10 y ss de la audiencia previa).

Pues bien, en la audiencia previa la parte actora no preció en qué infracción de las previstas en la LCD debía encajarse la conducta de los demandados que había conocido después de la demanda y como indica la sentencia dictada en primera instancia, recogiendo la doctrina del TS en la reciente sentencia de 6 de octubre de 2016 (Recurso: 783/2014 ), el demandante incurrió en una conducta 'que es rechazada por esta sala en su sentencia 822/2011, de 16 de diciembre , puesto que se limitó a realizar una narración de hechos y a invocar dos leyes distintas de las que, finalmente, han dado lugar a la estimación parcial de su demanda. No ha expresado mínimamente cuál es la infracción prevista en la Ley de Competencia Desleal en la que han incurrido los demandados y las razones por las que la conducta reprochada a los demandados constituye un determinado ilícito de competencia desleal... La delimitación de la acción ejercitada exige algo más que invocar en la audiencia previa el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal , ...que pueda estimarse una pretensión fundada en la comisión de una conducta prohibida por la Ley de Competencia Desleal, junto con la acción prevista en los distintos apartados de tal precepto..., el demandante ha de identificar suficientemente cuál es el ilícito concurrencial en que ha incurrido el demandado y que da lugar a la pretensión declarativa, cesatoria, indemnizatoria, etc, ejercitada en la demanda, y las razones por las que la conducta imputada al demandado constituye el ilícito concurrencial en cuya comisión se basa la pretensión ejercitada. Esta delimitación de la acción ejercitada es necesaria para permitir a los demandados defenderse adecuadamente'.

A pesar de la falta precisión imputable a la actora a la hora de encuadrar estos nuevos hechos entre alguno de los supuestos tipificados en la LCD, la sentencia dictada en primera instancia considera que sólo podrían incardinarse en la cláusula general prevista en el art. 4 de la LCD para desestimar, en todo caso, la demanda en base a unos argumentos que son compartidos en esta segunda instancia. Por el contrario, la parte actora por vez primera en el recurso encuadra estos hechos dentro de las conductas tipificadas en el art. 5 de la LCD , que regula la conducta desleal por engañosa, siendo lo determinante para que prospere la acción que la conducta induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico y siempre que incida sobre alguno de los ocho aspectos que se describen a continuación, pero la parte actora no explica de qué forma los demandados indujeron a error a los destinatarios de las cartas ni sobre qué aspecto de los descritos en el art. 5 de la LCD de la a) a la h) incidió este comportamiento.

TERCERO:Como decimos, en el recurso de apelación no se explica de qué forma la conducta expuesta en la audiencia previa debe considerarse desleal por engañosa, según la LCD, para centrar toda su argumentación en que la carta envidada por don Secundino era una 'carta de baja falsa' que los demandados habían confeccionado como si actuaran en nombre de Sever Serveis I Productes Informatic, S.L.

Sin embargo, si se examina la carta fechada el 15 de enero de 2015 (fol. 366), se comprueba que la emite la empresa Megalan Telecom, actuando en su nombre don Secundino , informa a los clientes de la ruptura de relaciones con Fonored, lo que era totalmente cierto pues la parte actora en su recurso admite que para entonces las divergencias eran irreconciliables; y les hace saber a los clientes que como no tienen ningún compromiso de permanencia en el contrato suscrito en su día con dicha entidad, les anima a tramitar la baja siguiendo los pasos que indican a continuación. La carta, en consecuencia, no la envían en nombre de la actora y dentro la información que facilitan aparece un impreso de baja, que no puede considerarse ni una carta ni una carta falsa, pues se trata de un formulario que el cliente si lo desea puede cumplimentar para solicitar la baja en el servicio contratado y no alcanzamos a comprender qué transcendencia puede tener que en este formulario aparezca la firma de don Secundino como representante legal de la entidad actora, pues con firma o sin ella, los clientes podían darse de baja del servicio si así lo consideraban oportuno, teniendo en cuenta que no añadían otro enlace para facilitar que se dieran de alta en la empresa de los demandados.

Es posible que en el recurso de apelación exista un error material y cada vez que menciona que los hechos deben tipificarse como conducta desleal conforme a lo previsto en el art. 5 de la LCD , se estaría refiriendo, en realidad, al art. 4 que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y si así fuera las cartas enviadas a los clientes de la entidad actora no pueden tener este carácter, pues se les informa de los desencuentros existentes, lo que es cierto, y de la posibilidad, si lo desean, de darse de baja en el servicio al no existir un compromiso de permanencia, que también lo es, siendo ya decisión de cada cliente continuar con una y otra empresa que, en todo caso, habían establecido un sistema de reparto de clientela precisamente para el supuesto de la finalización de las relaciones de alianza existente entre ellas, por ello esta clientela no le era completamente ajena a los demandados.

En consecuencia, el recurso de apelación no puede prosperar pues esta conducta de los demandados una vez rotas las relaciones derivadas del contrato de alianza suscrito entre las partes, no puede tipificarse como actos de competencia desleal por engaño ni contrarios a la buena fe, sin perjuicio de las responsabilidades en que hayan podido incurrir en el desarrollo y resolución del contrato de colaboración suscrito en su día.

CUARTO: Al desestimar el recurso de apelación, procede condenar a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por Sever Serveis I Productes Informatic, S.L., y confirmamos la sentencia de 29 de julio de 2016, dictada en el juicio ordinario nº 1630/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , condenando a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo deVEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente, de lo que yo la/el Letrada/o de la Administración de Justicia certifico.