Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1175/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0105398

Recurso de Apelación 1175/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 613/2015

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADOS:D./Dña. Juan y D./Dña. Crescencia

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº 16/17

ILMA SRA. MAGISTRADA:

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado/a de esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma .Sra Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 613/15 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador DON MIGUEL A. MONTERO REITER y defendido por el Letrado D.Ricardo Egea Yetano, contra DON Juan y DOÑA Crescencia apelados - demandantes, representados por el Procurador DON JAVIER DOMINGUEZ LÓPEZ y defendido por el Letrado D. Alejandro Palacín Hernández de la Torre; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Y DOÑA Crescencia contra BANKIA S.A. debo declara y declaro que la demandada no ha cumplido debidamente con sus deberes de información y claridad a la hora de la oferta pública de acciones ocasionando el perjuicio patrimonial por el que los actores reclaman, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 3.584,89 euros más los intereses legales desde la fecha de la admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y estableciendose que de conformidad con lo establecido en el art. 82,2,1ª de la L.O.P.J . por ser un recurso de apelación interpuesto frente a resolución dictada en Juicio Verbal seguido por razón de la cuantía, constituir el Tribunal, con un solo Magistrado turnando el presente a la Ilma. Sra. Doña MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ.

TERCERO.-Por provindencia de esta Sección, de fecha 21 de Diciembre de 2016, se acordó con el turno establecido señalar para la resolución del presente recurso el día 17 de Enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Domínguez López en nombre y representación de D. Crescencia y D. Juan contra BANKIA ,S.A. por la que se solicitaba la condena a la demandada al pago de 3.584,89 euros más los intereses legales que correspondieran y al pago de las costas por la responsabilidad incurrida por la entidad demandada por incumplimiento de sus deberes de información .

A dicha demanda se opuso la parte demandada alegando que hay improcedencia de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, pues BANKIA empleo toda la diligencia exigible. El art 28 de la LMV es aplicable el régimen general del CC . debe haber culpa o negligencia. BANKIA cumplió con todos los requisitos exigidos, y empleó la diligencia debida en la contabilidad de las cuentas de la OPS. La responsabilidad pretendida tanto del art 28 de la LMV como las del 1108 del CC . deben excluirse de forma clara. No puede prosperar la acción de anulabilidad. La compra no se enmarca en la OPS, sino que es de noviembre de 2011, 3 meses después, y con un precio inferior al de salida. La parte demandante compró no solo en la salida a bolsa sino después cuando el precio estaba muy bajo. Esto demuestra que las compras realizadas en el mercado secundario y que no vendía BANKIA, no hay orden de mandato de compra, porque son compras directas que se hacen en bolsa, no puede apreciarse vicio de consentimiento. Alega la aplicación de la doctrina Banesto, así como que Bankia no fue parte en la operación de compra, no puede apreciar la acción subsidiaria por inexactitud del folleto. Solicitando la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO.-Por la magistrado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia el día 19 de febrero de 2016 por la que estimaba la demanda y declaraba la nulidad relativa de la adquisición de acciones suscrita por la parte atora el día 3 de noviembre de 2011 y condenaba al reintegro de los actores en la suma de 3.584,89 euros y los actores deberán abonar a BANKIA los rendimientos que hubieran percibido por dicha cantidad, con expresa condena en costas.

Frente a dicha sentencia presentó solicitud de aclaración y subsidiariamente complemento la parte actora, por considerar que la sentencia recogía un error material al declarar la nulidad de la adquisición de las acciones, toda vez que la acción ejercitada era la de responsabilidad contractual y responsabilidad derivada de la LMV. De dicho escrito se dio el traslado previsto en el art 215 de la LEC , en virtud de Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2016. El día 23 de mayo de 2016 se dictó auto haciendo constar que no procedía aclarar la sentencia y declarando la nulidad de la Sentencia dictada, y acordando dictar una nueva resolución judicial.

El 23 de mayo de 2016 se dictó nueva sentencia por la Magistrado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, por la que se estimaba la demanda interpuesta declarando que la demandada BANKIA no había cumplido debidamente con sus deberes de información y claridad a la hora de la oferta pública de adquisición de acciones ocasionando el perjuicio patrimonial por el que los actores reclaman, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 3.584,89 euros más los intereses legales desde la fecha de la admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa condena en costas.

Contra esta segunda sentencia se alza en apelación la representación procesal de BANKIA, alegando como motivos de apelación en primer lugar la anomalía procesal que supone el haber dictado dos sentencias y por tanto, la vulneración del art 214 de la LEC . Considera que el auto de fecha 23 de mayo de 2016 que declara nula la sentencia es nulo, porque no se especifica cuál de los supuestos del art 225 dela LEC lo ampara, y vulnera totalmente el art 227 del mismo texto legal , puesto que el tribunal decreta de oficio una nulidad de actuaciones que no ha sido solicitada en el recurso de aclaración de sentencia. Por ultimo decreta la nulidad de oficio sin traslado a las partes, por tanto con vulneración del art 228 .2 de la LEC .

En segundo lugar impugna la sentencia en cuanto al fondo, puesto que pese a la nueva redacción, su fundamento continúa siendo la propia de una demanda en el que se ejercita la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, por error en una compra efectuada en la OPS, cuando como ya se expuso no es la acción ejercitada por la parte actora.

Alega la apelante la improcedencia de la acción de responsabilidad por inexactitud del folleto, en la sentencia respecto a los títulos que no fueron adquiridos en la OPS.

Considera igualmente improcedentes las acciones ejercitadas del art 28.3 LMV, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y responsabilidad extracontractual.

Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la desestimación integra de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-La primera de las cuestiones suscitadas por la parte apelante se refieren a la anomalía procesal que supone el haber dictado dos sentencias y por tanto, la vulneración del art 214 de la LEC . Considera que el auto de fecha 23 de mayo de 2016 que declara nula la sentencia es nulo porque, no se especifica cuál de los supuestos del art 225 dela LEC lo ampara, y vulnera totalmente el art 27, puesto que el tribunal decreta de oficio una nulidad de actuaciones que no ha sido solicitada en el recurso de aclaración de sentencia. Por ultimo decreta la nulidad de oficio sin traslado a las partes, por tanto con vulneración del art 228 .2 de la LEC .

No puede apreciarse la infracción del art 228.2 alegada, puesto que, no es cierto que no se diera el traslado preceptivo, la diligencia de ordenación de 18 de marzo, acordó dar traslado a la parte, si bien no se hizo constar en la diligencia de Ordenación que era por la posible nulidad de actuaciones, la parte ahora apelante omitió realizar cualquier manifestación al traslado concedido sobre la aclaración o complemento de la sentencia dictada que después fue declarada nula.

Por otra parte tampoco existe una infracción del art 225 de la LEC , puesto que el auto que declara la nulidad de la sentencia en base a lo establecido en el art 225.3 de la LEC .

No obstante, y a no apreciarse las infracciones procesales denunciadas por la parte apelante, lo cierto es que la juez a quo no podía dictar una resolución declarando la nulidad de oficio de una sentencia dictada por ella misma, toda vez que contra la misma cabía recurso, y si consideraba, que no procedía aclarar o rectificar la misma, se debió acodar que no procedía la aclaración sin perjuicio de la posible la apelación que en su caso se pudiera interponer, a tenor de lo establecido en los arts. 214 y 215 en relación a los 227 y 228 de la LEC .

CUARTO.-En segundo lugar se impugna la sentencia igualmente en cuanto al fondo del asunto, y la parte apelante sostiene que pese a la nueva redacción de la sentencia, la fundamentación sigue siendo la propia de una demanda en la que se ejercita una acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Este reproche debe prosperar, puesto que la única mención que se realiza respecto al incumplimiento de los deberes de la entidad demandada se recoge en el último párrafo del Fundamentos de derecho Cuarto, pareciendo el resto de dicho fundamento que hace referencia a la solicitud de nulidad de la adquisición de las acciones.

Entrando a resolver sobre la cuestión de fondo, es decir si en el presente caso la entidad BANKIA ha incurrido en responsabilidad.

En primer lugar se afirma por la parte apelante, que las inexactitudes del folleto no determinan la existencia de responsabilidad puesto que las acciones no se adquirieron en la OPS, puesto que considera que el folleto no produce efectos más allá de la OPV de 19 de julio de 2011. Que no existe relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y las inexactitudes de la información del folleto.

Considera que no se ha probado la existencia de incumplimiento contractual por BANKIA o de las obligaciones que le eran exigibles por normativa del sector, todo ello porque la adquisición se realizó en el mercado secundario y cuatro meses con posterioridad a la salida a bolsa.

En cuanto a la primera alegación referente a la no vigencia de folleto no puede tener acogida, y ello porque era la única información que tenían los adquirentes, en orden a la valoración sobre la solvencia de la entidad de la que adquirían las acciones. La compra de las acciones trascurridos cuatro meses después de la salida a bolsa de la entidad, no deja sin efecto la información facilitada por la propia entidad en el folleto facilitado para la OPS. No fue hasta mayo de 2012 que la entidad reformuló las cuentas del año 2011, fecha en la que se conoció la situación de pérdidas que tenía la entidad.

Por otra parte el art 27 del RD 1310/2005 establece una validez del folleto de 12 meses.

En cuanto a la alegación de la existencia de la falta de legitimación pasiva, ha de seguirse el criterio ya sentado en otras resoluciones anteriores para casos semejantes al presente, en aras al principio de seguridad jurídica y no justificarse el cambio de criterio, así esta Sala en Sentencia dictada en el Rollo 893/16 , considera este Tribunal que la compraventa de acciones en el mercado secundario, dentro del contexto en que se produjo, es decir, apenas finalizado la OPS , no puede determinar en modo alguno la falta de legitimación pasiva de BANKIA, al ser ésta la entidad emisora de los títulos y la autora de la información sobre cuya evidencia se adquirieron los títulos . Máxime teniendo en cuenta los artículos 35,35bis y 35 ter y 79 bis de la LMV, ( en su redacción al tiempo de la operación ) que delimitan las obligaciones de información periódica delos emisores de valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial y de las entidades que prestan servicios de inversión , así como su responsabilidad en caso de la información no proporciones su imagen fiel.

Por último se alega que no ha existido incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales, por no realizar ninguna actuación de asesoramiento por parte de la entidad demandada ni relación de causalidad entre la conducta de la demandada y la adquisición de acciones y daño a los actores.

Este motivo de apelación debe seguir el mismo destino que los anteriores, fundamentalmente porque las acciones que se vendían eran de la propia entidad, era la propia entidad quien no facilitó información sobre la realidad de su situación y por tanto incumplió sus obligaciones de información veraz. Esta falta de información correcta se mantuvo hasta la reformulación de las cuentas, de forma que los adquirentes pensaban que adquirían unas acciones de una entidad solvente y no con pérdidas importantes. De forma que esta falta de veracidad de la información determinó el daño patrimonial en los demandantes, y por tanto, debe dar lugar a la responsabilidad de la entidad demandada en base a lo establecido en el art 79 de la LMV y el art 28 del mismo texto legal y 36 del RD 1310/2005 .

En consecuencia, se estima que ha existido incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada, que deben llevar aparejada la declaración de responsabilidad de condena solicitada por la parte actora, en consecuencia , procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Pese a haber acogido algún argumento del recurso de apelación, no puede considerarse estimado el recurso pues carece de efectos prácticos y su falta de efecto útil impide modificarse la parte dispositiva de la resolución apelada tal y como reiterada doctrina jurisprudencial enseña: 'no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...) incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso ( STS 18 Diciembre 2013 ).

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal BANKIA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, el 23 de mayo de 2016 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debo confirmar y confirmo la resolución indicada e impongo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1175-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe