Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 108/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0039487

Recurso de Apelación 108/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 363/2014

APELANTE:Dña. Milagrosa

PROCURADOR: D. ALVARO HERRERA AGUILAR

APELADO:D. Paulino

PROCURADORA: Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

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En Madrid, a 10 de enero de 2017.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 363/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Milagrosa, representada por el Procurador don Alvaro Herrera Aguilar.

De la otra, como apelado, don Paulino, representado por la Procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan José Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Milagrosa, representada por el Procurador D. ALVARO HERRERA AGUILAR contra D. Paulino, representado por la procuradora Doña ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ se acuerda:

1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, a la madre Dª Milagrosa, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2º El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos padres puedan convenir en beneficio de su hijo será:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 23 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y las de verano serán por mitad, correspondiendo la elección del periodo a falta de acuerdo al padre en los años impares.

3º La contribución a los alimentos de los hijos esproporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre el hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 100 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Milagrosa, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Paulino y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación de Milagrosa versa sobre la cuantía de la pensión alimenticia que el padre, Paulino, debe de abonar a Milagrosa, para su hijo menor, y en este sentido la sentencia de instancia establece la cantidad de 100 euros y el 50% de los gastos extraordinarios; interesando la parte apelante que dicha cuantía se incremente hasta la suma de 200 euros.

Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 1122/2014 de 23 diciembre (AC 2015591), pone de manifiesto la STS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464) que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154.1 del CC). La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el ' favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

De esta forma, para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo ( art. 93 del CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador, teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación - SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3593) y 1 de febrero de 1982-, como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias. Y en efecto, las necesidades de los hijos comunes, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...'

En este sentido, en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 566/2014 de 13 junio (JUR 2014245190), también expresamos que la normativa que estamos analizando no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro - SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983)-; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, considera la parte recurrente que la cantidad establecida en la sentencia por importe de 100 euros es a todas luces insuficiente, dado que con dicha cantidad no puede hacer frente a todos los gastos y manutención del menor, sosteniendo que el recurrido es una persona muy joven que puede acceder a un trabajo -no se cuestiona que percibe una prestación por desempleo por importe de 396 euros-, que actualmente convive con otra pareja que trabaja y que anteriormente había pasado a su hijo una pensión de 180 euros.

Ahora bien, como se recoge en la sentencia de instancia, y no resulta controvertido por ninguna de las partes, resulta acreditada la situación de desempleo de Paulino desde el 4 de septiembre de 2014 -documento nº 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, percibiendo una prestación por desempleo por importe de 396 euros desde el 7 de abril de 2015 -documento nº 3 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, debiendo afrontar gastos de alojamiento -compartido- por importe de 280 euros, mientras que la ahora recurrente percibe un salario de 900/800 euros mensuales, con un gasto de alquiler de 500 euros -también compartido-, ascendiendo los gastos de sostenimiento del hijo común a unos 164 euros.

De esta forma, valorada toda la prueba obrante, esta Sala, después de ponderadas todas las circunstancias concurrentes, considera que la cantidad establecida en la sentencia es respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y, como se recoge en la STS de 28 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1941), adecuada a las necesidades acreditadas del menor, y a los ingresos de cada uno de los progenitores. Efectivamente, no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primera instancia, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez ' a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 852/2012 de 4 diciembre (JUR 201317921), no puede dejar de ponderarse igualmente al respecto que la quiebra de la unidad familiar conlleva en la mayoría de los casos, y el presente no constituye una excepción, un necesario estrechamiento en el nivel de vida de todos y cada uno de los miembros de dicho grupo, al haber ahora de afrontarse por separado, y duplicarse en algunos importantes aspectos, gastos que antes convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la LEC), con total imparcialidad y objetividad, en su escrito de fecha 2 de diciembre de 2015, de oposición al recurso, postula se mantenga la cuantía finalmente establecida en la sentencia apelada, por entender, sin duda, que con 100 € al mes totales a cargo del padre, quedan amparados suficientemente los intereses superiores del menor. Además, esta Sala reiteradamente señala que es más acorde al bonum filii, como más beneficioso a los menores, señalar aportes de pensiones realistas, que sin duda puedan ser en todo tiempo sufragados por el obligado, que no otros de difícil, sacrificado o imposible pago, que aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando una segunda consecuencia negativa, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso la recurrente solicita que se condene al demandado a abonar las sumas de 75 euros y 300 euros para el supuesto de que el padre no se haga cargo del menor durante los periodos vacacionales de Semana Santa y verano que le correspondan, respectivamente, ante la necesidad, en tales supuestos, de contratar los servicios de terceras personas para que cuiden del menor mientras ella está trabajando; pretensión que es denegada implícitamente en la sentencia de instancia; debiéndose rechazar dicha pretensión en esta alzada toda vez que habrá de estarse en todo caso al contenido de los artículos 142 y siguientes del CC, sin que sea este el momento procesal oportuno para prever y determinar 'ex ante' posibles indemnizaciones ante el posible acaecimiento de hechos futuros e inciertos, como es el relativo al incumplimiento por parte del demandado del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada, en lo relativo a los periodos vacacionales.

CUARTO.-A pesar de la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Milagrosa, frente a Paulino, debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2015, aclarada por auto de fecha 3 de noviembre de 2015.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0108 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe