Sentencia CIVIL Nº 16/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Teruel, Sección 1, Rec 71/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00016/2017

JUZGADO MERCANTIL. TERUEL

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

Fax: 978647536

Equipo/usuario: JBF Modelo: S40000

N.I.G.: 44216 41 1 2015 0000316

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000071 /2015

Procedimiento origen: CONCURSO NECESARIO ORDINARIO 0000071 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

INSTANTE D/ña. Segundo Procurador/a Sr/a. ISABEL PEREZ FORTEA Abogado/a Sr/a.

CONCURSADO D/ña. FINCAS VALDERROBRES S.L.

Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

Teruel, a 2 de febrero de 2017.

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal y D. Segundo , representado por la Procuradora Sra. Pérez Fortea y defendido por el Letrado Sr. Cotta Cuadra y como parte demandada la mercantil FINCAS VALDERROBRES, SL, representada por la Procuradora Sra. Lorente Bailo y defendida por la Letrada Sra. Insa Sanz y como personas afectadas por la calificación culpable D. Jose Francisco , D. Jose Pablo y D. Carlos Alberto , todos ellos representados por la Procuradora Sra. Lorente Bailo y defendidos por la Letrada Sra. Insa Sanz. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 4 de mayo de 2015 se declaró el concurso necesario de la mercantil FINCAS VALDERROBRES, SL y por auto de fecha 2 de marzo de 2016 se aprobaba el plan de liquidación, acordándose la formación de la sección sexta de calificación.

Segundo:En escrito de fecha 17 de mayo de 2016, por la AC se interesó la declaración de culpabilidad del concurso. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 30 de mayo de 2016, consideró el concurso como culpable.

Tercero:Por escritos de fecha 29 de julio de 2016, por la representación de D. Jose Francisco , D. Jose Pablo y D. Carlos Alberto se presentaron demandas de oposición a la calificación como culpable del concurso.

Cuarto:Se dio trámite a dichas demandas por providencia de fecha 19 de septiembre de 2016, emplazando al resto de partes personadas en la sección para que contestaran.

En escrito de fecha 26 de septiembre de 2016 se contestó por el Ministerio Fiscal. En escrito de fecha 6 de octubre de 2016 lo hizo la AC. Finalmente por la representación de D. Segundo se contestó en escrito de 6 de octubre de 2016.

Tras las vicisitudes que obran en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 26 de enero de 2017, a las 10:00 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representaciones de las partes. Por la AC y el Ministerio Fiscal se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Igualmente por las defensas de D. Jose Francisco , D. Jose Pablo y D. Carlos Alberto . Se practicó la prueba propuesta y admitida, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos para resolver.

Fundamentos

Primero: Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198 .'

Por su parte el art. 165 LC dice que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.

1.- Causa del art. 165.1.1º LC '1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso' y Causa del art. 165.1.3º: '3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Establece el art. 5 LC que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Es evidente que esta causa concurre. En primer lugar el hecho de que nos encontremos ante un concurso necesario y por tanto se de inicio en virtud de un legitimado distinto al deudor, apunta ya claramente en esa línea, pues al final no se hace sino verificarse que el deudor se halla en situación de insolvencia actual y no ha tomado la iniciativa pese a ello de presentar un concurso voluntario.

En cuanto a la causa prevenida en el art. 165.1.3º LC no se ha negado la falta de presentación de las cuentas anuales desde el ejercicio '11 y hasta el '15, añadiendo el SR. Benito (integrante de la AC) que cuando llegaron al concurso en el año 2015 la empresa ya estaba muerta desde el año '11, añadiendo que desde que entraron al concurso prácticamente no han hecho nada, sin que se generaran nuevas obligaciones más allá de las propias de la vida del concurso.

Ahora bien, tal y como exponíamos ad supra concurriendo efectivamente estas causas se presume ('presunción iuris tantum') que ha mediado dolo o culpa grave del deudor. Pero sin embargo tenemos que ir más allá, pues siguiendo la reciente SAP de Teruel de fecha 29 de noviembre de 2016 con ocasión de conocer en apelación de la sentencia dictada en primera instancia por este mismo Juzgado en el que se apreció la concurrencia de las causas 165.1.1º y 3º LC, dice 'Ahora bien, estas circunstancias referidas en la sentencia apelada (entender acreditada la no presentación en tiempo del concurso y la falta de presentación de las cuentas anuales) suponen, como se ha indicado, la presunción del elemento de dolo o culpa grave, pero no la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, punto que carece de motivación en la resolución de instancia a pesar de que, para la aplicación de dichas causas, es precisa la prueba del nexo causal entre las conductas indicadas y la creación o agravación de la situación patrimonial de insolvencia de la concursal: vínculo respecto al cual guarda silencio la resolución impugnada y que tampoco se concreta en el informe de la Administración Concursal, donde no consta la relación entre la situación de insolvencia de la sociedad y la falta de llevanza de libros contables o la falta de presentación a tiempo de la solicitud de concurso'. Con base en dicha doctrina, es evidente, por un lado: que por la AC no se realiza ningún esfuerzo probatorio para acreditar que efectivamente esa tardanza en la solicitud del concurso y la falta de llevanza de la contabilidad ha derivado en una generación o agravación de la insolvencia. De hecho de la lectura de su informe razonado, en la propuesta de resolución, se limita a decir 'si bien esta Administración concursal considera que esta actuación no ha generado o empeorado el estado de insolvencia, tal y como hemos descrito anteriormente'. Igualmente, y por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de añadir básicamente a lo dicho por la AC la determinación a las personas afectadas por la calificación culpable así como la solicitud de cobertura del déficit concursal, nada se aporta en esta línea. Y finalmente, si la defensa del acreedor instante, el Sr. Segundo , reitera que en diversas ocasiones en Junta de Accionistas se propuso por el Sr. Segundo como orden del día la solicitud de concurso, siempre reiteradamente desechada por el resto de socios. Ello que debe entenderse acreditado (existen autos judiciales previos no impugnados que así lo constata) no supone sino incidir en que efectivamente se corrobora que no hubo presentación en tiempo de la solicitud de concurso, pero nonos lleva a entender que esa no presentación supuso una generación o agravación de la insolvencia, extremo sobre el que nuevamente nos volvemos a encontrar huérfanos de toda prueba. No habiéndose probado -y diría más, ni intentado probar- que la concurrencia de esas dos causas tienen nexo causal con una generación o agravación de la insolvencia, la consecuencia debe ser que el concurso debe ser DECLARADO COMO FORTUITO.

Segundo: Consecuencia de la declaración como fortuito del concurso, no procede declaración alguna sobre los pronunciamientos contenidos en el art. 172.2 LC , esto es, personas afectadas por la calificación y/o cómplices, la inhabilitación de las mismas, la pérdida de derechos, la eventual indemnización de daños y perjuicios, y finalmente tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre la eventual cobertura del déficit concursal ex art. 172 bis LC .

Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, (recuérdese que el art. 171.1 LC prevé la tramitación de la oposición a la calificación a través del incidente concursal) habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC , y por cuanto que la sentencia es desestimatoria las costas se imponen tanto a la AC como a D. Segundo .

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que DESESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad FINCAS VARDERROBRES, DEBO DECLARAR Y DECLARO FORTUITO el concurso.

Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .

Tercero:En cuanto a las costas, se imponen a la AC y a D. Segundo .

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación que podrá interponerse en el plazo y forma establecidos legalmente.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel

PUBLICACION:Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el dia de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Publica. Doy fe.