Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 584/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00016/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06050 41 1 2016 0000049
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2016
Recurrente: Benigno , Angelica
Procurador: ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN, ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN
Abogado: ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑOS, ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑOS
Recurrido: Donato , Felix , Ignacio , Leon
Procurador: LOURDES MORON GALLEGO, LOURDES MORON GALLEGO , MARIA ANGELES
CASANUEVA GUTIERREZ , LOURDES MORON GALLEGO
Abogado: MERCEDES LENA MARIN, MANUEL FRANCISCO BELLO PEREZ , JOSE LUIS ORTIZ
RODRIGUEZ , MERCEDES LENA MARIN
S E N T E N C I A N U M: 16/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En la ciudad de BADAJOZ, a dieciseis de enero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000031 /2016, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA
SIERRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/
s D/Dª. Benigno , Angelica , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA DOLORES CUESTA
MARTIN, ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN, dirigido/s por el Abogado D. ANTONIO BALLESTEROS
CASTAÑOS, ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑOS, y de otra como recurrido/s D/Dª. Donato , Felix ,
Ignacio , Leon , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LOURDES MORON GALLEGO, LOURDES
MORON GALLEGO, MARIA ANGELES CASANUEVA GUTIERREZ, LOURDES MORON GALLEGO y
dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª MERCEDES LENA MARIN, MANUEL FRANCISCO BELLO PEREZ, JOSE
LUIS ORTIZ RODRIGUEZ, MERCEDES LENA MARIN. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª
ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, se dictó sentencia de fecha 18-5-2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuesta Martín, en nombre y representación de DÑA. Angelica y D. Benigno , contra D.

Felix , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morón Gallego, D. Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casanueva Gutiérrez, D. Donato y D. Leon , asistidos por la Procuradora Sra. Morón Gallego, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda y ello con imposición de las costas derivadas de la tramitación de este procedimiento a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO.- El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO.- Afirma en primer lugar los recurrentes que como quiera que se han facturado un total de 138 m3 de losa de cimentación cuando en realidad lo ejecutado han sido solo 95,33 m3 la diferencia entre ambos volúmenes que asciende a a suma de 4589,53 €, debe ser descontada.



CUARTO.- Ha de lamentarse y mucho el que no se haya dispuesto en el presente litigio de un informe pericial elaborado por perito de designación judicial que hubiera aportado la necesaria dosis de imparcialidad.

Solo se ha contado con los informes periciales elaborados a instancias de los litigantes que por esta razón plantean inevitables dudas acerca de la necesaria fiabilidad.



QUINTO. - Es la propia parte recurrente la que admite que la losa de cimentación no plantea problema alguno de seguridad y que cumple las exigencias existentes al respecto. Solo muestra su disconformidad en relación con la cantidad facturada ya que lo ejecutado es inferior a lo reclamado.

En relación con esta cuestión el juzgador a quo ha valorado los informes periciales emitidos (dentro de la dificultad de la materia debido a la ausencia de perito judicial) y ha llegado a la convicción de que no se ha acreditado que se haya ejecutado un volumen menor de losa de cimentación. Es cierto que la determinación a posteriori de esta medición resulta muy complicada porque el propio suelo impide el acceso a su altura como no sea a través de catas. La que se ha practicado en el suelo litigioso no permiten fijar volúmenes determinados con un mínimo de certeza. Primero porque las catas solo afectan al punto exacto donde se perfora el suelo. Y segundo porque la superficie donde coloca el suelo es por naturaleza irregular y puede tener diferencias de altura muy notables desde unas zonas a otras. La sentencia recurrida contiene amplia argumentación al respecto y debe ser mantenida teniendo en cuenta de manera especial que el suelo objeto del litigio no plantea problema alguno de seguridad a la edificación tratándose solo de una mera reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.



SEXTO.- En el segundo motivo del recurso afirman los apelantes que el aislamiento de poliuretano de la vivienda proyectado en la vivienda tiene una menor densidad de la que se ha cobrado realmente.

Entienden en primer lugar que aunque haya prescrito la acción entablada en base a la LOE continuará vigente la ejercitada por enriquecimiento injusto. La reclamación por enriquecimiento injusto solo puede ejercitarse cuando no existe ningún otro cauce para la reclamación. Es una acción que solo en estos supuestos puede hacerse uso de ella.

No se ha producido la prescripción conforme al Código Civil, ya que el plazo de prescripción derivado de la relación contractual es el contemplado en el Código Civil (hoy 5 años) cuando se trate del promotor y no el especifico de la LOE ( STS 15-6-16 , entre otras).

No obstante ello ha de decirse, como se hace en la resolución apelada, que conforme al informe del perito SR. Pedro Antonio el poliuretano proyectado debía tener 4 cms de espesor y una densidad no inferior a 50 kg/m3 y no se ha acreditado que tal cosa sea así por análoga dificultad de realización de catas.

SEPTIMO.- La tercera alegación se refiere a la carpintería interior instalada en la edificación que se considera inferior a la presupuestada.

Como se indica en la sentencia apelada es difícil de entender que la actora, cuya presencia en la obra es constante, no se percatase de las notables deficiencias existentes entre lo proyectado y lo realmente instalado.

Las ventanas de aluminio lacado y oscilobatientes son siempre identificables y diferenciables de otras. La apelante se dio cuenta sin duda alguna de tal cambio y ha de pensarse que el mismo obedecía a cambios circunstanciales en los precios de ejecución del proyecto.

OCTAVO.- Muestran también su disconformidad los apelantes en lo que se refiere a las humedades procedentes de la terraza. Sobre este particular debe decirse, como ya se ha indicado, que resultan aplicables en el supuesto enjuiciado los plazos de prescripción de la LOE, ya que se trata del constructor y no del promotor. La responsabilidad del Art. 17 de la LOE son propias del constructor y el plazo de prescripción del art. 18 (dos años) ha de ser tenido en cuenta respecto de este interviniente en la construcción. No puede ignorarse que este agente de la construcción no contrato con el adquirente de la vivienda, sino que quien lo hizo fue el promotor.

NOVENO.- Cuestión diferente es la relativa a los arquitectos proyectistas Donato y Leon , quienes no fueron demandados por los actores y fueron traídos al procedimiento a petición de los demandados y que resultaron absueltos.

El Art. 14-2-5º de la LEC remite en estos casos al Art. 394 de la misma ley . Como quiera que en la absolución de estos demandados traídos al proceso no concurre importantes dudas de clase alguna ha de condenarse a los demandados que los han llamado al pago de las costas causadas en la primer instancia en relación con los mismos.

DECIMO.- Debido a la estimación arcial del recurso no se efectúa condena en costas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelica Y POR D. Benigno contra la sentencia de fecha 18-5-2017, dictada en los autos de procedimiento Ordinario nº 31/2016 por el Juzgado de Primera Instancia de Fregenal de la Sierra , debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de condenar a los demandados D. Felix Y D. Ignacio al pago de las costas de primera instancia causadas en relación con los demandados a petición de los anteriores D. Donato Y D. Leon , confirmándola en todos los demás pronunciamientos.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas causadas en la segunda instancia en relación con los recurridos Felix Y Benigno y no se efectúa condena en costas en relación con los también recurridos Donato Y Leon .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.