Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1045/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120128235370
Recurso de apelación 1045/2016 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 132/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jaime
Procurador/a: Roser Llonch Trias
Abogado/a: Ana Soriano Paixa
Parte recurrida: Inmaculada
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: INMACULADA SUÑE MARBA
SENTENCIA Nº 16/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Maria Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 12 de enero de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 132/2015 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 8 de DIRECCION000 , a instancia de D. Jaime , representado por la procuradora DOÑA
ROSER LLONCH TRIAS y dirigido por la letrada DOÑA ANA SORIANO PAIXA, contra DOÑA Inmaculada
, representada por el procurador D. GUILLEM URBEA PICH y dirigida por la letrada DOÑA INMACULADA
SUÑE MARBA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de septiembre de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por Jaime contra Inmaculada por lo que no procede introducir modificación alguna en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 19 de noviembre de 2012 , en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 737/12-A. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Maria Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Bernardo , el NUM000 de 2006 y Gabriel , el NUM001 de 2011.

Están divorciados por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 que aprobó su convenio regulador por el que la guarda y custodia se atribuyó a la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas, a los que se unirían en su caso los festivos inmediatos y los 'puentes' y todos los martes así como los viernes (en los que no le corresponda el fin de semana) hasta las 20.30 horas, si bien a los seis meses esas dos tardes pasarían a ser con pernocta hasta el día siguiente a la entrada en el colegio, y al año se introduciría también la pernocta de los domingos; las vacaciones escolares se dividieron por mitad, ceñidas las de verano a los meses de julio y agosto repartidos por semanas alternas; como pensión alimenticia del padre para los hijos pactaron la de 366 € al mes (183 para cada uno) y la mitad de los gastos extraordinarios, de los libros, de la mutua médica así como de las actividades extraescolares consensuadas. El uso del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000 , propiedad de ambos por mitad y gravado con una hipoteca, se otorgó a la madre por razón de la guarda y el padre pasó a residir en Barcelona en casa de sus propios padres.

En febrero de 2015 el progenitor interpuso demanda de modificación de efectos explicando que desde septiembre de 2013 tenía un trabajo mejor y desde el 1 de octubre de 2014 disponía de vivienda en DIRECCION000 , a diez minutos del colegio de sus hijos, alquilada por una renta de 700 € mensuales en la que vivía con su pareja y desde entonces se estaban llevando a cabo las pernoctas de martes, viernes alternos y domingos alternos que hasta entonces no se habían iniciado por no disponer de vivienda adecuada.

Sus hijos se habían adaptado bien al régimen y se llevaban muy bien con su pareja.

Por ello solicitaba una guarda por tiempos iguales o 'custodia compartida' de manera que los menores estuviesen los lunes y martes con él, los miércoles y jueves con la madre y los fines de semana alternos con uno u otro, afrontando cada progenitor los gastos ordinarios al tenerlos en su compañía y abonando los escolares, los extraordinarios y las actividades extraescolares decididas de mutuo acuerdo por mitad a través de un ingreso en una cuenta corriente común.

La madre se opuso alegando que siempre ha sido ella el referente de los hijos, que desde 2009 redujo su horario de trabajo como fisioterapeuta a 10 horas semanales para poder atenderlos por lo que comían todos los días con ella y no en el colegio; que el padre, pudiendo haber tenido las pernoctas intersemanales y de los domingos desde 2013 conforme a lo pactado, no tuvo interés en buscar rápidamente una vivienda adecuada y no comenzaron aquellas hasta octubre de 2014; que el padre no tiene empatía con los hijos, especialmente con el mayor, que los niños no van contentos a los encuentros con su padre; que cuando los tiene el Sr. Jaime no le deja que hable por teléfono con ellos, que él tampoco se pone nunca al teléfono y solo se relacionan por correo electrónico y por whatsapp; que cuando le corresponden los niños él le envía listas con la ropa que considera necesaria y le dice que si no la llevan la comprará y lo descontará de la pensión; y que el padre desconoce las rutinas de los niños, el tema escolar y el sanitario, de los que siempre se ha ocupado ella; por todo ello considera que debe mantenerse el régimen pactado en su día.

Por sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 se desestima la demanda por considerar la juez a quo que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias que justifique el cambio de guarda por el mero hecho de que el progenitor tenga un trabajo con más sueldo, disponga de vivienda y tenga pareja estable; que no se ha acreditado que tal cambio suponga un beneficio para los menores y además la compartida solo implicaría añadir un día más de pernocta a la semana, pues prácticamente los hijos pasan ya el mismo tiempo con ambos progenitores.

Esta sentencia es apelada por el padre demandante que insiste en sus argumentos y considera que la juez a quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba; la madre se opone a la modificación de la sentencia manteniendo también su relato.



SEGUNDO.- Debemos señalar en primer lugar que, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida') el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.

2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, a la vista de la prueba practicada, se considera lo más adecuado para Bernardo y Gabriel establecer el sistema que tanto nuestra normativa autonómica como la jurisprudencia consideran preferente; este tribunal difiere del criterio de la juez de instancia, apreciando un evidente cambio de circunstancias no por el hecho de tener el padre un mejor trabajo ni pareja estable, sino fundamentalmente por haber pasado de vivir en Barcelona en casa de sus propios padres a tener piso independiente en la misma ciudad donde viven y estudian sus hijos; si a ello se une que el sistema de relación paterno filial pactado por las partes al tiempo del divorcio, cuando existía lejanía entre los domicilios, ya era amplio y los menores pasaban solo una noche más a la semana con la madre, ahora, en el mismo término municipal, ninguna razón se aprecia para no equiparar totalmente los tiempos.

Desde luego el padre podía haber mostrado más diligencia en una pronta búsqueda de su nueva vivienda pero también de los whatsapps cuya transcripción figura a los folios 561 a 568 de las actuaciones del juzgado, se desprende que la propia madre se había mostrado poco propicia a las pernoctas mientras el padre no dispusiese de una vivienda adecuada (en casa de los abuelos paternos no disponían de habitación propia). Del informe psicológico presentado por la progenitora (a cuya realización colaboró voluntariamente el progenitor y que obra a los folios 489 a 496) no se desprende ningún aspecto negativo en el padre, del cual se dice que su plan de parentalidad es adecuado; la conclusión contraria a un cambio de la guarda materna en favor de una compartida se basa fundamentalmente en que no se detecta ningún aspecto psicológico en la madre ni en su relación con los menores que pueda justificarlo y en que la función paterna y el vínculo padre- hijos esta preservado con el régimen de visitas suficientemente amplio que se aplica, además no existe una buena comunicación entre los progenitores y los menores están en desacuerdo con la modificación y el cambio les supondría un esfuerzo de adaptación y dispersión que no tendría ninguna contraprestación positiva. Pues bien, no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de sus hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida y, como se verá, no se ha apreciado a lo largo del proceso que exista ninguna carencia al respecto; resulta sorprendente que un profesional de la psicología siga hablando de 'régimen de visitas' cuando los padres y las madres nunca están de visita con sus hijos, sino que los tienen bajo su guarda durante más o menos tiempo; en cualquier caso, no se trata solo de 'preservar la función paterna' sino de que esta pueda ejercitarse de la manera más completa y de la forma más equitativa posible con la función materna, como complementarias que son para el mejor desarrollo personal y emocional de los hijos siempre que ambos progenitores acrediten los niveles de responsabilidad exigibles. En cuanto a la falta de buena comunicación entre los padres, de los correos y whatsapps unidos a los autos se desprende un trato educado entre ellos y la posibilidad de llegar a acuerdos en los días y las horas de intercambio en función de las necesidades de ambos y de los hijos; es cierta la alegación materna de que el padre le solicitaba una lista de ropa en cada intercambio, lo que denota un carácter previsor y si se quiere controlador quizás en exceso, pero también la madre por su parte le pedía la lista como se desprende de los mensajes, en una manera de aceptar que así los dos se organizaban mejor en este tema; desde luego es criticable el tono de coacción utilizado por el padre al decir que si no se ponía exactamente lo que pedía lo compraría y lo descontaría de la pensión de alimentos, términos que son inaceptables por incorrectos, pero este dato no ha conllevado que no hayan podido entenderse en las cosas importantes relativas a los hijos; en este punto debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre que las divergencias razonables entre los padres no imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor» ( sentencia 96/2015, de 16 de febrero ); refiriendo también que cómo sean las relaciones entre los padres es irrelevante por sí solo, siendo relevante sólo en caso de que les perjudique ( STS de 8 de julio de 2016 ) y en el presente caso este perjuicio no se ha probado.

Finalmente de las exploraciones de los hijos efectuadas por la psicóloga presentada por la madre en julio de 2015, cuando Bernardo tenía nueve años y Gabriel cuatro, no se desprende un rechazo de los mismos a estar más tiempo con el padre sino que simplemente dicen querer seguir como están; el mayor se refiere a dos incidentes puntuales ocurridos con su padre, uno intrascendente (como que tuvieran que ser atendidos provisionalmente por amigos de su padre con ocasión de haber sufrido su pareja, Ángeles , un accidente en la nieve) y el otro cuando se hizo daño en un dedo y su padre lo llevó al médico y luego la madre consideró necesario volverlo a llevar, circunstancias ambas que es lógico impacten en un menor al margen de las consideraciones que sobre las mismas les puedan hacer los adultos que les rodean; también el mayor refiere que le costó acostumbrarse a las pernoctas de los martes y de los viernes pero que 'ahora estoy bien', que al principio no le gustaba salir con el grupo de su padre 'pero ahora tengo amigos en el grupo', que le costaba dormir cuando está con su padre pero 'ahora él se queda hasta que me duermo' y que su padre había dejado de jugar a un juego de asesinos que a él le daba mucho miedo. Por otro lado es natural que diga sentirse más seguro y cuidado con su madre porque ha sido su progenitor de referencia hasta ahora.

Finalmente, si contrastamos los criterios contemplados por el artículo 233-11 del CCC con el informe emitido por el EATAF en esta segunda instancia obrante a los folios 47 a 52 del rollo de apelación, comprobamos que la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores es muy buena, en concreto con el padre existe un vínculo arraigado y ha sido una figura importante en su crianza; que existe aptitud en ambos padres para garantizar el bienestar de los menores; los dos tienen capacidades parentales, valoran las del otro y preservan su figura delante de los hijos; respecto a sus posibles conflictos, ya hemos dicho que no se aprecian como importantes en relación con la doctrina jurisprudencial al respecto; en cuanto al cuarto criterio relativo al tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía, en muchas ocasiones, constante matrimonio, se adoptan unos determinados roles en el reparto de funciones que una vez producida la ruptura deben forzosamente reorganizarse, no pudiendo en absoluto concluirse que quien se dedicó menos hasta entonces a los hijos no lo hará adecuadamente a partir de la separación; en cuanto a la opinión expresada por los hijos, se 'denota cierta resistencia a cambiar la actual situación respecto de las estancias en el domicilio paterno' pero ello no conlleva una negativa sino la natural prevención ante los cambios y las situaciones nuevas; debemos recordar que para ellos solo va a implicar una noche más a la semana y que están perfectamente adaptados al sistema actual; lo realmente importante es que el informe constata la relación estrecha y 'nodridora' del padre con los hijos, término 'nodrir' que en el diccionario se traduce por alimentar, llenar, colmar, fortalecer o robustecer y que denota lo beneficiosa que es para los menores, al igual que la de la madre, siendo sólido el vínculo emocional de los hijos con ambos progenitores; tanto Bernardo como Gabriel se llevan bien con Ángeles , la pareja del padre y la madre estaba iniciando también una nueva relación sentimental; en este caso no hubo acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento, que sería el sexto criterio a valorar, pero lo convenido al divorciarse ya hemos visto que fue doce noches con el padre cada 28 días faltando muy poco para la paridad; y el último criterio hace referencia a la situación de los domicilios y a los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores, que también es favorable puesto que ambos residen en DIRECCION000 , donde estudian sus hijos y los dos pueden compaginar sus obligaciones laborales y familiares (el padre ha presentado certificado de su empresa al respecto, unido al folio 535).

En definitiva, no se aprecia obstáculo suficiente para no establecer una guarda distribuida por tiempos iguales; podría decirse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo nº 465 de 9 de septiembre de 2015 , que en los informes formalmente contrarios a la guarda por tiempos iguales, no se analiza en realidad la conveniencia o no de la custodia compartida, sino que se limitan a valorar las ventajas del mantenimiento del 'status quo', cuando la realidad de que la madre constituye el referente prioritario de los menores es una obviedad por la situación hasta ahora mantenida pero no predetermina ni aboca al fracaso un cambio como el que aquí se propugna y que ahora se va a instaurar.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de los menores de edad; por otro lado, como ya hemos dicho más arriba, no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de sus hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jaime . En cuanto a la concreta forma de llevar a cabo esta nueva guarda, la madre no ha planteado una petición subsidiaria a la propuesta por el padre y habida cuenta de que los menores ya están acostumbrados a dormir entre semana los martes y los viernes con el padre, establecer las dos pernoctas continuadas no parece que les haya de causar demasiada dificultad de adaptación; y además este sistema, en vez de el de semanas alternas, permite que estén menos tiempo sin ver al otro progenitor, lo que parece beneficioso habida cuenta de sus edades actuales de 11 y 6 años de edad.

En consecuencia los hijos vivirán con el padre los lunes y martes y con la madre los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. De no haber colegio los intercambios se harán en el mismo horario escolar pero en los domicilios de los progenitores, yendo el que inicia la guarda al domicilio del que la termina.

Las vacaciones escolares continuarán siendo por mitad tal como se pactaron en el divorcio, si bien en las de Navidad el intercambio se producirá el día 30 de diciembre a las 20 horas y en las de Semana Santa el miércoles santo a las 20 horas, por haberlo solicitado así el padre y ser más equitativo; el día 6 de enero los hijos estarán desde las 16 a las 20 horas con el progenitor a quién no corresponda la guarda, que los recogerá y los devolverá en el domicilio del otro. El verano, ceñido a los meses de julio y agosto por quincenas alternas, tendrá como días de intercambio el 30 de junio, 15 y 31 de julio, 15 y 31 de agosto, siempre a las 20 horas. En todos los periodos vacacionales corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa al padre.

Se recogerá en el fallo la cuestión de las llamadas telefónicas mínimas, habida cuenta de que en las actuaciones se ha constatado la existencia de una cierta problemática por esta causa.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento, siendo lo resuelto en esta sentencia subsidiario a sus posibles pactos al respecto.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas del hijo, debe indicarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc.

En el caso que nos ocupa partimos de que en 2015 el padre tenía unos ingresos como informático de 1799 € por doce pagas con las extraordinarias ya prorrateadas; compartía con su pareja, también informática, un alquiler de 700 € mensuales, lo que supone una repercusión de 350 € para él; y pagaba la mitad de la hipoteca que gravaba el que fue domicilio conyugal, 364 € al mes, quedándole netos tras el descuento de estos gastos 1085 € mensuales; la madre por su parte ganaba como fisioterapeuta al tiempo del divorcio en 2012 unos 925 € mensuales en una jornada de 20 horas semanales, pero en 2014 la redujo a diez horas y en 2015 percibía un promedio de 496 € mensuales; una vez descontados los 364 de su parte de hipoteca le quedaban unos 135 € al mes, lo que permite concluir que o realizaba por su cuenta más horas de fisioterapia o tenía la ayuda de familiares o amigos. En cualquier caso la diferencia es muy notable. Los hijos acudían a centros escolares públicos y comían hasta entonces en casa con la madre.

Con estos datos se considera ajustado a las circunstancias del caso que ambos progenitores contribuyan a los gastos cotidianos de sus hijos cada uno cuando los tiene en su compañía y que los gastos escolares de todo tipo sean abonados en exclusiva por el padre (matrículas, recibos mensuales, AMPA, salidas, excursiones, colonias escolares, batas y/o uniformes, equipamiento deportivo escolar, material escolar y libros. El comedor escolar se abonará, en su caso, por el que lo contrate. En cuanto a los gastos de la mutua médica seguirán, como pactaron, pagando cada uno la de un hijo. Las actividades extraescolares pactadas entre ambos y los gastos extraordinarios (a modo de ejemplo se citan los refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre los progenitores, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.), se afrontarán en la proporción 75-25% padre-madre.



QUINTO.- En cuanto al domicilio que fue conyugal, el actor y apelante no solicita ningún cambio por lo que su uso lo tendrá la madre conforme a lo pactado en el divorcio, así como el del trastero y plaza de aparcamiento anexa, hasta que el hijo más pequeño cumpla 18 años, por supuesto sin perjuicio de que convengan liquidar la copropiedad adjudicándola íntegramente a uno u otro o bien venderla a un tercero o realizar cualquier otro acto de disposición o alquilarla a un tercero etc., en cuyo caso procederá revisar la forma de contribuir a los gastos de los hijos que se ha efectuado en base a la situación ahora existente, instando a las partes a que en su momento puedan alcanzar un acuerdo al respecto acudiendo preferentemente a mediación para solventar sus posibles discrepancias.

Al haberse efectuado referencias en las actuaciones al uso de los elementos comunitarios de la vivienda conyugal tales como la piscina, debe recordarse que se trata de un anexo de la misma y que por tanto el uso le corresponde exclusivamente a la señora Inmaculada , sin perjuicio de que voluntariamente quiera permitir la entrada y utilización por el Sr. Jaime de forma general o en ocasiones puntuales, lo que deberá hacerse constar por escrito.

Los gastos de dicha vivienda se mantendrán conforme a lo pactado en el convenio de divorcio por coincidir con lo dispuesto en el art. 233-23 del CCC, a saber, la usuaria hará frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad en su caso, y los suministros y también los tributos y las tasas de meritacion anual (en concreto el IBI y la recogida de basura); y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del inmueble (como la hipoteca), incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se satisfarán conforme a lo que disponga el título de constitución, en este caso por mitad.



SEXTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 en su proceso de modificación 132/2015, que se revoca y deja sin efecto; en su lugar, se modifican las medidas de la sentencia de divorcio de fecha 19 de noviembre de 2012 en el siguiente sentido: 1º) la potestad parental sobre Bernardo y Gabriel continuará siendo conjunta y su guarda se distribuirá por tiempos iguales, de manera que vivirán con el padre los lunes y martes y con la madre los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo Las vacaciones escolares continuarán siendo por mitad tal como se pactaron si bien en las de Navidad el intercambio se producirá el día 30 de diciembre a las 20 horas y en las de Semana Santa el miércoles santo a las 20 horas; el día 6 de enero los hijos estarán desde las 16 a las 20 horas con el progenitor a quién no corresponda la guarda, que los recogerá y los devolverá en el domicilio del otro. El verano, ceñido a los meses de julio y agosto por quincenas alternas, tendrá como días de intercambio el 30 de junio, 15 y 31 de julio, 15 y 31 de agosto, siempre a las 20 horas. En todos los periodos vacacionales corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa al padre.

Por encima de lo aquí resuelto prevalecerán los cambios generales o puntuales que puedan pactar los padres en interés de sus hijos.

En el caso de que no exista acuerdo al respecto, los progenitores podrán llamarse el uno al otro siempre que sea preciso para algún asunto relativo a los hijos que no pueda resolverse bien por correo o whatsapp y podrán llamar al teléfono fijo o móvil del otro para hablar con sus hijos en el tercer día de los períodos de cinco días que pasen con el otro entre las 20,30 y las 21 horas; y también cada tres días en el mismo horario en los períodos de vacaciones; ello sin perjuicio de las conversaciones que puedan mantener directamente con sus hijos en el caso de que estos últimos tengan móviles, que no deberán verse interferidas por el otro progenitor y que deberán realizarse sin afectar a los tiempos de estudio de los hijos.

2º) cada progenitor atenderá a los gastos cotidianos de sus hijos cuando los tenga en su compañía (alimentación, ropa, etc.) y los gastos escolares de todo tipo sean abonados en exclusiva por el padre (matrículas, recibos mensuales, AMPA, salidas, excursiones, colonias escolares, batas y/o uniformes, equipamiento deportivo escolar, material escolar y libros, etc.). El comedor escolar se abonará, en su caso, por el que lo contrate. En cuanto a la mutua médica seguirán, como pactaron, pagando cada uno la de un hijo. Las actividades extraescolares pactadas entre ambos y los gastos extraordinarios (a modo de ejemplo se citan los refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre los progenitores, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.), se afrontarán en la proporción 75-25% padre-madre.

3º) el uso del domicilio conyugal continuará como pactaron atribuido a la madre hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, abonándose los gastos conforme a lo dispuesto en el art. 233-23 del CCC tal como convinieron al divorciarse.

Sin especial imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.