Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 864/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00016/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2015 0000543
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000864 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000229 /2015
Recurrente: Primitivo
Procurador: EDUARDO MASA PEREZ
Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ
Recurrido: Pilar , Juan Luis , Everardo
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA, JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA ,
JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: MARIA LUISA AVIS ROL, MARIA LUISA AVIS ROL , MARIA LUISA AVIS ROL
S E N T E N C I A NÚM.- 16/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 864/2017 =
Autos núm.- 229/2015 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Enero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 229/2015, del Juzgado
de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandante DON Primitivo , quien actúa
como tutor de su hermano, D. Roberto , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Sr. Masa Pérez , y defendido por el Letrado Sr. Bohoyo González , y como parte apelada-
impugnante, los demandados, DON Everardo , DON Juan Luis y DOÑA Pilar , representados en la
instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera , y defendidos
por la Letrada Sra. Avís Rol.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 229/2015, con fecha 27 de Marzo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO .- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS de Divorcio de Mutuo Acuerdo, formulada por D. Primitivo , el cual actúa en nombre y representación de su hermano, persona con capacidad modificada judicialmente, D. Roberto , representado por el procurador de los tribunales D. Eduardo Masa Pérez, contra Dª. Pilar , D. Everardo y D. Juan Luis , DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Trujillo, de 19 de enero de 2011 , de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 408/2009, ACUERDO LO SIGUIENTE: -Declarar extinguida la atribución de la patria potestad a Dª. Pilar respecto a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Declarar extinguida la atribución de la guarda y custodia a Dª. Pilar respecto a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Declarar extinguido el régimen de visitas ye estancias establecido a favor de D. Roberto en relación a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Miajadas, a los dos hijos, ya mayores de edad, y por ende a Dª. Pilar , en su momento guardadora de los mismos.

-Dejar sin efecto la administración conjunta atribuida a D. Roberto y a Dª. Pilar , respecto a los cinco inmuebles que eran propiedad de ambos.

-Mantener la obligación de D. Roberto de abonar una pensión de alimentos a sus hijos, ya mayores de edad, en los términos fijados en la Sentencia cuya modificación se pretende. Así como su obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Enero de 2017 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 229/2.015, conforme a la cual -y es cita literal-: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS de Divorcio de Mutuo Acuerdo, formulada por D. Primitivo , el cual actúa en nombre y representación de su hermano, persona con capacidad modificada judicialmente, D. Roberto , representado por el procurador de los tribunales D. Eduardo Masa Pérez, contra Dª. Pilar , D. Everardo y D. Juan Luis , DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Trujillo, de 19 de enero de 2011 , de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 408/2009, ACUERDO LO SIGUIENTE: -Declarar extinguida la atribución de la patria potestad a Dª. Pilar respecto a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Declarar extinguida la atribución de la guarda y custodia a Dª. Pilar respecto a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Declarar extinguido el régimen de visitas ye estancias establecido a favor de D. Roberto en relación a sus dos hijos, ya mayores de edad.

-Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Miajadas, a los dos hijos, ya mayores de edad, y por ende a Dª. Pilar , en su momento guardadora de los mismos.

-Dejar sin efecto la administración conjunta atribuida a D. Roberto y a Dª. Pilar , respecto a los cinco inmuebles que eran propiedad de ambos.

-Mantener la obligación de D. Roberto de abonar una pensión de alimentos a sus hijos, ya mayores de edad, en los términos fijados en la Sentencia cuya modificación se pretende. Así como su obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito ', se alza la parte apelante -demandante, D. Primitivo , que actúa como tutor de su hermano, D. Roberto , alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos o, en su defecto, su reducción a la cantidad de 200 euros mensuales, y, en segundo lugar, la procedencia de la extinción del pago por parte de D. Roberto a sus dos hijos mayores de edad de los gastos extraordinarios al 50%. En sentido inverso, la parte apelada - demandados, Dª. Pilar , D. Everardo y D.

Juan Luis - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y, al mismo tiempo, ha impugnado la Sentencia recurrida, alegando, como único motivo de la Impugnación, la infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 96 de Código Civil , en cuanto a la supresión de la atribución a la demandada, Dª. Pilar , y a sus hijos, del uso de la vivienda familiar. En sentido inverso, la parte apelante, en su condición de impugnada, se ha opuesto a la Impugnación deducida de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, constituida por D. Primitivo , que actúa como tutor de su hermano, D. Roberto .- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Divorcio a favor de los hijos habidos en el matrimonio (300 euros para cada uno -600 en conjunto-) o, en su defecto, su reducción a la cantidad de 200 euros mensuales. De esta manera y, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En función de los parámetros expuestos en el párrafo anterior, no cabe duda de que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, no se ha producido alteración sustancial alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se dictó la Sentencia de Divorcio de fecha 19 de Enero de 2.011 (que fijó el importe de la pensión de alimentos, con cargo al padre, D. Roberto , a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, en la cantidad de 600 euros mensuales en conjunto) en los autos de Juicio de Divorcio que se siguieron ante el mismo Juzgado de instancia con el número de autos 408/2.009, para justificar la modificación pretendida, es decir, la supresión o, en su caso, la reducción (o modificación a la baja) de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, más allá de que los mismos, en el momento presente, han alcanzado la mayoría de edad.

En este sentido, el posicionamiento sustantivo que mantiene la parte actora apelante en defensa de su criterio no es en modo alguno atendible en la medida en que se fundamenta -conforme a los hechos de la Demanda- en una disminución de los ingresos económicos del demandante (más bien de su capacidad patrimonial) y, por tanto, disminuyéndose sus ingresos anuales, cuando es lo cierto que, con independencia de la pérdida patrimonial a la que se refiere la parte actora en la Demanda (a la que, en cualquier caso, serían ajenos los hijos), las necesidades de los hijos no se han visto alteradas (carecen de independencia económica y ambos continúan con su formación académica), en tanto que el alimentante cuenta, cuando menos (y sin perjuicio de lo que resulte una vez se liquide el régimen económico matrimonial), con una pensión de 2.119,50 euros, que le permite asumir con suficiencia el importe de la pensión de alimentos. Con todo -como decimos- la situación económica y patrimonial actual del demandante no justifica la modificación a la baja de la pensión de alimentos señalada a favor de los hijos, incluso considerando los parámetros económicos que esgrime la propia parte apelante y sus ingresos mensuales en la cuantía referida, que exigen el mantenimiento de la pensión de alimentos que viene establecida a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio debido a las notables necesidades que los mismos precisan, y, por tanto, la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos resulta proporcional a la capacidad económica del alimentante y a las necesidades de los alimentistas ( artículo 146 del Código Civil ), que no es susceptible de modificación.

Por tanto y, con el máximo rigor, el empeoramiento patrimonial que se alega como fundamento de la modificación que se postula no ha resultado debidamente demostrado, menos aun con la entidad que exigiría la modificación de Medidas que se pretende; y, de este modo, conjugando todas las consideraciones expuestas, que son consecuencia de una conjunta valoración de la prueba practicada en este Juicio, puede aseverarse que en modo alguno se justifica, en el momento presente, una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que viene establecida a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, que cuentan con importantes necesidades; importe que, en absoluto puede considerarse desproporcionado ni exagerado, sino ponderado, adecuado y justo en la medida en que satisface sus necesidades indispensables sin sobrepasar, objetivamente, el límite de lo razonable, incluso cercano al mínimo indispensable y, por tanto, imprescindible, en la medida en que la cantidad establecida como pensión de alimentos para los dos hijos no sólo supone un importe equitativo en relación con la capacidad económica del alimentante -que puede asumir, sin duda alguna- sino que -como se ha indicado- se estima razonable para atender, sin ningún tipo de exceso, las necesidades actuales de los alimentistas, necesidades que son notables y notoriamente importantes; de modo que procede mantener, sin modificación ni reducción algunas, el importe de la pensión de alimentos que viene siendo reconocida desde la declaración de divorcio del matrimonio.



TERCERO.- Por último, conviene recordar (como viene estableciendo de forma constante este Tribunal) que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Y, a este objeto y, después de una conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el Proceso, este Tribunal no ha apreciado en absoluto que el demandante no pudiera materialmente asumir tal obligación económica; y, que, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que viene establecida (600 euros mensuales en conjunto -632 euros actualizados-), este Tribunal considera que el mantenimiento del importe referido responde a una decisión, no sólo equitativa y ponderada, sino sobre todo justa y perfectamente asumible por quien viene obligado a satisfacer la prestación alimenticia, con independencia de los ingresos que pudieran restarle o de que hubiera de prescindir de otros gastos cuyo abono, en ningún caso, puede preponderar sobre el bienestar y el interés de los hijos.

Asimismo, no desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe insistirse en que las necesidades actuales de los hijos acreedores de la prestación alimenticia, dada su edad, son importantes y demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se fije -y se mantenga- con cargo al padre la cantidad total de 600 euros mensuales (con las correspondientes actualizaciones), en concepto de pensión de alimentos, no sólo no supone un importe exagerado o desproporcionado sino que se encuentra próximo al mínimo que debe exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones de los hijos, incluso considerando la contribución de la madre a la misma prestación alimenticia con el mismo importe, cantidad que -debe reiterarse- puede satisfacer el demandante porque goza de una capacidad económica y patrimonial objetivamente suficiente para atender a las necesidades de los hijos, en la medida en que -como ya se ha dicho-, sobre cualquier otro parámetro, ha de predominar el interés de los hijos que siempre debe preservarse.



CUARTO.- Con mayor motivo, si cabe, ha de desestimarse la pretensión relativa a la extinción de la pensión de alimentos establecida favor de los hijos habidos en el matrimonio y con cargo al padre, en base a la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 152.3 del Código Civil , con vulneración de la Doctrina Jurisprudencial que interpreta el expresado precepto.

En función de este planteamiento, debe significarse, de manera categórica y como postulado inicial y nuclear, que la pretensión impugnatoria puesta de manifiesto por la parte actora apelante se encuentra absolutamente ausente de prueba que justificara la extinción o el cese de la prestación alimenticia que se pretende, desde el momento en que, con toda evidencia, falta la demostración categórica y concluyente de que los dos hijos mayores edad del matrimonio desempeñan (o estuvieran en condiciones de desempeñar) una ocupación laboral estable y permanente que les permitiera gozar de independencia económica. Y esa prueba auténtica ni siquiera se integra con el elenco probatorio al que hace referencia la parte apelante, y no se justifica, ni por la edad de los alimentistas, D. Everardo y D. Juan Luis (23 y 21 años de edad respectivamente), ni por su ocupación, en la medida en que ambos aun no han concluido sus estudios académicos, tal y como consta documentalmente acreditado en las actuaciones.

La parte apelante defiende su criterio de postular la extinción o el cese de la prestación alimenticia que se establece y mantiene en la Sentencia recurrida atendiendo a una consideración nítidamente subjetiva, difícilmente justificable y en ningún caso incardinable en el ámbito del artículo 152 del Código Civil , en la medida en que la edad de los dos hijos mayores no presume un desaprovechamiento en su formación académica, sino que lo deseable es lograr una óptima formación académica y universitaria para un mejor acceso al empleo. El planteamiento de la parte apelante resulta absolutamente inadmisible, no sólo por los razonamientos expuestos en los párrafos anteriores sobre la ausencia de prueba respecto al desempeño de ocupaciones laborales permanentes y estables, sino también porque no es ni siquiera razonable el que se cuestione y no se posibilite la continuación de la formación académica de de los hijos.

Debe recordarse que esta Sala viene significando que la circunstancia de que los hijos alcancen la mayoría de edad en absoluto determina la extinción de la obligación económica alimenticia y, de hecho, el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil establece que, si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma Resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Por otro lado, el hecho de que los hijos hubieran desempeñado alguna ocupación laboral tampoco supone, por sí mismo, el que no se reconozca la referida obligación, cuando el trabajo realizado es esporádico y discontinuo, que impide gozar de la necesaria independencia económica, la cual sí determinaría la inviabilidad de la obligación alimenticia, lo que -sin género de duda alguno- no sucede en el presente caso. A este efecto, como causa de la extinción de la obligación de dar alimentos, el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil contempla el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ; es decir, esa innecesariedad de recibir la pensión de alimentos resulta abiertamente incompatible con la precariedad en el empleo, o, lo que es lo mismo, con situaciones de trabajos esporádicos y de cuantía objetivamente reducida, que exigen la adopción o el mantenimiento de la medida.

Por tanto, la circunstancia de que los alimentistas hayan alcanzado la mayoría de edad no es, por sí sólo, factor determinante para que no se otorgue (o no se mantenga) a su favor la correspondiente pensión alimenticia, como tampoco sería exponente de la tesis de la parte apelante, incluso, el hipotético supuesto de que los mismos hubieran desempeñado alguna ocupación laboral ocasional o esporádica.

El resto de las razones alegadas por la parte apelante carecen de virtualidad sustantiva, en el sentido de que las necesidades objetivas de los dos hijos mayores, D. Everardo y D. Juan Luis , justifican el señalamiento -y el mantenimiento- de la pensión de alimentos en la cuantía que viene fijada, la que, por su importe, no admite ningún tipo de reducción. Conviene volver a recordar, en este sentido, que los parámetros que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Tampoco desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos habidos en el matrimonio, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe insistirse en que las necesidades actuales de los hijos mayores demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades en la medida de lo posible. De esta manera, el que se establezca con cargo al padre la cantidad que ha sido señalada -y mantenida- por la Resolución Judicial impugnada en concepto de pensión de alimentos no sólo no supone un importe exagerado o desproporcionado sino que se encuentra próximo al mínimo que debe exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones de los hijos, aun cuando la madre contribuyera, con el mismo importe, a la referida prestación.



QUINTO.- Abundando en los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, ha de significarse que el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil contempla -como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos- el que 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'; es decir, no se requiere, a los efectos de que proceda declarar extinguida la obligación de prestar alimentos, el que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria, aptitud que, en el supuesto que se examina, no concurre, sin género de duda alguno, en ninguno de los dos hijos mayores de edad del matrimonio, estimándose que la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, es, incuestionablemente, ponderada y adecuada a las circunstancias de todo orden que concurren en el supuesto de autos.

Finalmente, la circunstancia de que los dos hijos del matrimonio mayores de edad, D. Everardo y D. Juan Luis , cuenten con 23 y 21 años de edad, respectivamente, no es, por sí sólo, factor determinante para que no se otorgue (o no se mantenga) a su favor la correspondiente pensión alimenticia, como tampoco resultaría un hecho irracional el que los mismos -con esas edades, insistimos-, una vez concluidos sus estudios pretendieran, razonablemente, la continuación de su formación educativa académica específica para el desempeño de su futura actividad profesional, circunstancia que justificaría la imposibilidad de obtener ingresos propios para subvenir a sus necesidades, determinando, pues, la inviabilidad de que se declare extinguida la pensión de alimentos.



SEXTO.- Entendemos que la desestimación del primero de los motivos del Recurso de Apelación conduce, de manera automática, a la pérdida del objeto del segundo de los motivos alegados, por el que la parte actora apelante pretende la procedencia de la extinción del pago por parte de D. Roberto a sus dos hijos mayores de edad de los gastos extraordinarios al 50%. No cabe duda de que, si se mantiene en los términos acordados la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad habidos en el matrimonio y con cargo al padre, sin ningún tipo de modificación, no existe causa alguna que determinara la extinción de la obligación de los progenitores de contribuir al 50% (o por partes iguales) a los gastos extraordinarios de los hijos, tal y como viene acordado. Sólo en el caso de que se hubiera minorado la cuantía de la pensión de alimentos o de que se hubiera acordado su extinción, cabría cuestionar el alcance de esta obligación. Al no haberse alterado la obligación alimenticia, la previsión de abono de gastos extraordinarios de los hijos debe mantenerse.

SEPTIMO.- Impugnación deducida por la parte demandada, constituida por Dª. Pilar , D. Everardo y por D. Juan Luis .- El único motivo de la Impugnación deducida frente a la Sentencia recurrida acusa la infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 96 de Código Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Miajadas (Cáceres), a los dos hijos, ya mayores de edad, y por ende a Dª. Pilar , en su momento guardadora de los mismos, solicitando la parte impugnante el manteniendo de esta medida al ser el interés de la madre e hijos el más necesitado de protección, y sin que proceda dejar sin efecto tal atribución por el hecho de que los hijos hubieran alcanzado la mayoría de edad.

Es de destacar que los dos hijos habidos en el matrimonio, ambos mayores de edad, D. Everardo y D.

Juan Luis , conviven, cuando se encuentran en la localidad de Miajadas (Cáceres), en el domicilio familiar; y, en este sentido -no debe olvidarse- que, conforme al primer párrafo del artículo 96 del Código Civil , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella correspondería, en principio, a los hijos y, por extensión, al cónyuge en cuya compañía quedan.

Esta problemática ha sido expresamente examinada por el Tribunal Supremo, es decir, la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad y, a esta Doctrina Jurisprudencial, se atendrá este Tribunal en la resolución del Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, Pleno, en Sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2.011 , ha establecido (y reproducimos en su integridad el Fundamento de Derecho Cuarto) que: 'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad. El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección'.

El Fallo de la Sentencia, por lo que ahora interesa, es del siguiente tenor: '2. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, únicamente en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, manteniendo los restantes pronunciamientos. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Pedro Antonio y adjudicamos a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial'.

El la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.013, el Alto Tribunal, Sala 1 ª, ha señalado (y también es cita literal del Fundamento de Derecho Tercero), que: 'El primer motivo se formula por infracción de los artículos 96 y 103.2º del Código Civil en la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia dictada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de Septiembre de 2.011 , conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. El motivo se va a analizar desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de Diciembre de 2.011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2.011 de 10 de Octubre de Medidas de Agilización Procesal. La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'. La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta'.

El Fallo de la Sentencia, por lo que ahora interesa, es del siguiente tenor: '2. Casar la sentencia recurrida, únicamente en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se adjudica a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes si se procede a su venta'.

OCTAVO.- Por tanto, la problemática que se somete a la consideración de este Tribunal por mor del único motivo de la Impugnación exige la aplicación del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , conforme al cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Resulta patente -a juicio de este Tribunal- que el interés de la demandada, Dª. Pilar , es el más necesitado de protección (o, si se prefiere, la prueba practicada en este Juicio, en su conjunta y ponderada apreciación, no ha demostrado que el interés más necesitado de protección fuera el del demandante, D.

Roberto , que no contempla la residencia en la vivienda familiar). Pero es que, además, conviene destacar que los hijos habidos en el matrimonio conviven con la madre en el domicilio familiar cuando se encuentran en la localidad de Miajadas, luego es razonable estimar que el interés más necesitado de protección sea el de la demandada. De tal modo, el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad no implica, sin más, dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Miajadas (Cáceres), sino mantener esa atribución del uso, si bien hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o hasta antes si se procede a su venta , tal y como establece el Tribunal Supremo en la Doctrina Jurisprudencial anteriormente señalada.

Interesa destacar, finalmente, que la decisión adoptada no debe implicar dilación alguna en el tiempo, cuando la parte demandante puede, en cualquier momento, solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y, por tanto, dicha liquidación no queda, en ningún caso, al arbitrio o a la voluntad de quien ocupará la vivienda familiar.

NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede, de un lado, la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, de otro, la estimación parcial de la Impugnación deducida y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo , quien actúa como tutor de su hermano, D. Roberto , y, estimando parcialmente la Impugnación deducida por la representación procesal de Dª. Pilar , D. Everardo y de D. Juan Luis , contra la Sentencia 46/2.017, de veintisiete de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 229/2.015, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el único sentido y particular de mantener la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , n° NUM000 de la localidad de Miajadas (Cáceres), a los dos hijos, ya mayores de edad, y, asimismo, a Dª. Pilar , en su momento guardadora de los mismos, hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o hasta antes si se procede a su venta, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./