Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 341/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 341/2017 - AUTOS Nº 798/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 16/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 341/2017- los autos de Guarda y Custodia nº 798/2015 del Juzgado
de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ceferino contra Dª Josefina
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas presentadas por la Procuradoras de los Tribunales doña Elena Maria Rosas Espín y doña María del Mar Martos Merlos, actuando en su respectiva representación de DON Ceferino , y DOÑA Josefina , se acuerda la fijación de las siguientes medidas paterno-filiales: 1) Se atribuye a doña Josefina la guarda y custodia de los hijos menores, Jeronimo y Alexis , correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma que todas las decisiones que se adopten y que afecten al desarrollo, cuidado y atención del menor serán tomadas de común acuerdo.

2.-) El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad, los martes y jueves de cada semana, desde las 18.00 horas a las 20.00 horas, siendo supervisadas dichas visitas y desarrolladas en el Punto de Encuentro Familiar más próximo, a cuyo efecto deberá librarse oficio a dicho recurso para que se pueda desarrollar dicho régimen lo antes posible.

3.- ) El padre deberá abonar a favor del menor, y en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 75 euros mensuales, por cada uno de los menores ( 150 euros en total) que se abonarán en los DIEZ primeros días de cada mes en la cuenta designe la madre, por meses anticipados, y se actualizará anualmente, desde la fecha de esta resolución, de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C. según la publicación que de este índice realice el INE u organismo que en el futuro le sustituya.

4.-) Los gastos extraordinarios que requiera el desarrollo, atención, educación y asistencia del menor serán abonados al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo de los mismos.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2.000 ; SAP Granada 30/01/2.001 ; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- El padre demanda solicitando la regulación de las relaciones parteno-filiales con los dos hijos nacidos de una relación de hecho habida con la demandada durante cuatro años. Los niños son Alexis nacido el NUM000 de 2014, de un año y cuatro meses de edad y, Jeronimo nacido el NUM001 de 2012, de tres años y dos meses de edad. Ello en el momento de presentación de la demanda, que lo fue el 19 de mayo de 2015. Solicita la Guarda y Custodia compartida. La sentencia otorga la guarda y custodia a la madre, establece el régimen de comunicación del padre con los hijos, fija una pensión alimenticia de 75€ mensuales para cada uno de los dos hijos y, los gastos extraordinarios al 50% a abonar por cada progenitor.



TERCERO .- El recurso de apelación, se interpone por la madre, Dª Josefina , interesando se fije una pensión alimenticia de 150€ mensuales para cada uno de los dos hijos, alegando error en la apreciación de la prueba en lo referente a la capacidad económica del padre, la situación familiar del mismo y las necesidades de los menores, así como infracción del art. 146 del Código Civil en cuanto a la escasa cuantía de alimentos atendidos, los medios y capacidad económica del progenitor custodio, 'Minimo Vital'.



CUARTO. - El padre estuvo trabajando por cuenta ajena, en el año 2014, percibiendo posteriormente un subsidio de desempleo hasta marzo de 2015. Cuando percibía ingresos, según el mismo reconoció, en el interrogatorio no contribuyó en nada a los alimentos de los hijos, así como tampoco cumplió el Auto de 2 de febrero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en la pieza de medidas coetáneas 798.01/2015 que le impuso la obligación de abonar 250€ mensuales (125€ por cada uno), aunque percibía un subsidio de desempleo de 365€ mensuales. Vive con una compañera que trabaja como autónoma en una clínica estética. No aporta prueba alguna de estar inserto en el supuesto establecido en el art. 152.2º del Código Civil .



QUINTO .- En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S.

5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda. En el presente supuesto es inviable el establecimiento de cada pensión en 75,00€ mensuales (2,50€ diarios para cada hijo), por ser una cantidad insuficiente, debiendo cifrarse los alimentos en al menos 5€ diarios para cada uno (150,00€ mensuales 'per capita', o sea, 300,00€ para los dos).



SEXTO .- No procede condena en cuanto a las costas del recurso ( art. 398-2, LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia en el pronunciamiento relativo a la cuantía de los alimentos, estableciéndose en vez de 75,00€ para cada hijo, 150,00€ para cada uno. Sin costas del recurso. Dese al depósito si se hubiere constituido el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a computar a partir del siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA