Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00016/2018
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, 24 de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 3/2018, interpuesto, por Doña
Constanza representada por el Sr. Procurador D. Manuel Pedreira del Río, bajo la dirección letrada de
don Juan José Varela Ferreiro contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de A Coruña, el treinta y uno de Octubre de 2017, en el rollo número 320/2017, conociendo en segunda
instancia de los autos del Juicio verbal número 385/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº tres
de Betanzos, sobre acción declarativa de serventía y acción confesoria de servidumbre como subsidiaria y
condenas consecuentes, siendo recurridos Doña Elisenda y la comunidad de herederos de D. Jose Ignacio
, representados por la Sra. Procuradora doña María Luisa Sánchez Presedo , bajo la dirección letrada de don
Pablo Lozano Pardiño.
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero.- El Sr. procurador D. Manuel Pedreira del Río, en nombre y representación de Dª Constanza y bajo la dirección letrada de D. Juan José Varela Ferreiro, interpuso con fecha de registro 17/08/2016 demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia de Betanzos contra la comunidad de herederos de D.

Jose Ignacio , aquí recurrida, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'a) Se declare la existencia de una serventía o camino privado en el lugar indicado en la relación de hechos de esta demanda y en el informe pericial adjunto a la misma, que da servicio, entre otras fincas, a la parcela de mí mandante descrita en el hecho primero.-b) Subsidiariamente y de no admitirse lo solicitado en el apartado anterior, se declare que mi mandante tiene derecho de paso permanente, a pie o con vehículo o maquinaria, sobre la parcela NUM000 , propiedad de la demandada, en toda la extensión superficial que ocupa el camino, y que resulta del informe pericial antes indicado.-c) En cualquier caso, se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absteniéndose de realizar cualesquiera actos que las contradigan, así como a restituir el uso del camino y reponerlo a su costa a las condiciones existentes antes de los actos por aquélla realizados, y que se indican en el hecho tercero de la demanda.-d) Se imponga a la demandada el pago de todas las costas causadas si se opusiere a las pretensiones de esta demanda.' Se admitió a trámite la demanda por decreto de fecha 03/10/2016 y se emplazó a los demandados, contestando el 23/11/2016 la Sra. Procuradora Dª María Luisa Sánchez Presedo en representación de los demandados y también en representación de Dª Elisenda .

Por diligencia de ordenación de fecha 03/01/2017 se señala para la celebración del juicio el día 14 de Febrero de 2017. Celebrado el juicio tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo .- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos dictó sentencia el 14/02/2017, cuyo fallo es como sigue:'ESTIMANDO ÍNTEGRNNTE la demanda presentada por el procurador/a D. Pedreira del Río, en nombre y representación de Dª. Constanza , y asistido por el letrado/a D. Juan José Varela, contra la Comunidad de Herederos Jose Ignacio , representado por el procurador/a Dª. María Luisa Sánchez Presedo, y asistido por el letrado D. Pablo Lozano Pardiño, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de una serventía o camino privado en el lugar indicado en la relación de hechos de esta demanda y en el informe pericial adjunto a la misma, que da servicio, entre otras fincas, a la parcela del demandante descrita en el hecho primero.- Así mismo, SE CONDENA a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absteniéndose de realizar cualesquiera actos que la contradigan, así como a restituir el acto del camino y reponerlo a su costa a las condiciones existentes antes de los actos par aquella realizados, y que se indican en el hecho tercero de la demanda.-Se condena al abono de las costas procesales a la parte demandada.' Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 31/10/2017 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice:'Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lª Instancia N° 3 de Betanzos de 14.2.2017, y en consecuencia se desestime íntegramente la demanda entablada, con imposición de costas en la instancia a la actora y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.-Se decreta la pérdida del depósito constituido.' Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 18/01/2018 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 16/05/2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La Sra.

procuradora Dª María Luisa Sánchez Presedo, en nombre y representación de Dª Elisenda y de la comunidad de herederos de D. Jose Ignacio , formalizó escrito de oposición al recurso el 18/06/2018, bajo la dirección letrada de D. Pablo Lozano Pardiño.

La Sala, por providencia de, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7.

Fundamentos

1º) Ex art. 469.1.4º de la LEC denuncia la parte recurrente la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución española, al considerar que la valoración probatoria realizada por la Audiencia de A Coruña resulta arbitraria o ilógica y contraria al principio de inmediación procesal con infracción de los arts. 218.2, 265, 269, 319, 348 y 376 de la LEC.

Según la parte recurrente demuestra tan grave vulneración de derechos la obviedad de que el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Betanzos estimó justamente lo contrario de lo que sostiene la sentencia recurrida y debe respetarse su criterio ex inmediación, que permita que prevalezca la valoración de quien presidió la práctica de la prueba conforme al citado principio de inmediación, pero se argumenta por la parte recurrida que la motivación es correcta y razonable.

En realidad la contradicción entre dos sentencias no implica per se la calificación de absurda o ilógica para ninguna de ellas y la inmediación, no es tan esencial como para dilucidar una cuestión probatoria, salvo en caso de dudas que no puedan solventarse de otro modo.

En consecuencia, el hecho de la contradicción de las sentencias enriquece el debate, obliga a precisar los argumentos y es un indicio relevante, pero no excluye la necesidad de valorar el argumento básico del recurrente, cual es el definir si los argumentos de la sentencia recurrida son arbitrarios o ilógicos, disyuntiva que propone la parte recurrente y que no responde a iguales presupuestos y fundamentos.

Lo arbitrario es lo que responde a decisiones infundadas y guiadas tan sólo por una voluntad explícita ajena a todo fundamento objetivo razonable y que suele referirse a intereses que se compadecen con la parcialidad y la falta de fundamentación que conducen siempre a una forma más o menos nítida de iniquidad.

Aunque el adjetivo pueda usarse con otras finalidades y en contextos más discutibles, lo cierto es que basta con la lectura de la fundamentación de la sentencia recurrida para descartar tal arbitrariedad, pues la argumentación es jurídica, coherente y amplia sin que se aprecie ningún matiz interesado que no se adapte a las necesidades de las apreciaciones jurídicas.

En cuanto a lo ilógico, debe puntualizarse que se refiere a defectos de razonamiento relacionados con el silogismo y no se identifica ni el silogismo fallido, ni sus causas, o al menos no se hace con la necesaria explicitud, dicho sea sin perjuicio de analizar los argumentos restantes que puedan afectar a esta consideración El camino litigioso existe al menos en algunas evidencias documentales y hasta es reconocido en la sentencia recurrida, siquiera se atribuya su existencia y uso a mera tolerancia, pero de la existencia del camino no cabe deducir sin más su origen, funcionalidad y naturaleza jurídica, lo cual obliga a examinar las pruebas practicadas que han sido valoradas de forma contradictoria en las dos sentencias pronunciadas hasta ahora.

Así el camino es colindante con alguna de las fincas, aunque los recurridos insisten en el error de ubicación del camino, por cuanto en la demanda se insiste en ubicarlo en el viento este de la finca de la parte actora cuando en el informe pericial que la misma parte aporta se ubica dicho camino al oeste de la indicada finca, cual parece ser un mero error que no impide la exacta identificación del camino litigioso, porque el mismo se identifica con referencias catastrales y ubicación catastral muy precisa, así como a través de fotografías de contenido inequívoco.

Es verdad que ese error pudo corregirse a lo largo del desarrollo del procedimiento, pero pese a no hacerlo, eso no implica que no se haya identificado con claridad el camino litigioso, sobre todo por la dualidad de referencias incluidas en el suplico de la demanda que hace mención expresa del informe pericial en aparente contradicción con las menciones de la demanda referidas a la denominación u orientación del lindero, dado que en esa descripción se asume el contenido del informe pericial aportado con la demanda, sin que exista lugar a dudas sobre cual sea en efecto el camino litigioso.

Los linderos documentados y los testigos examinados coinciden en la descripción del camino litigioso y en su funcionalidad, pero esa descripción es criticada como acomodaticia en relación a su reciente fecha y sobre todo por no haberse propuesto como testigos a quienes vendieron las fincas, de modo que esa referencia puede someterse a crítica en términos razonables.

Es posible que la fuerza de convicción de la prueba documental favorezca a la parte recurrente, pero en relación con otras pruebas, puede ocurrir que no sea suficiente para demostrar la calidad de un camino discutido, que, si aparece reflejado en la documentación catastral, nada se dice sobre su destino y origen y, desde luego, no es reconocido como público por el ayuntamiento del término en que se ubica.

Critica especialmente la parte recurrente la valoración y utilización del informe pericial realizado a instancia de la parte demandada por el Sr. D. Gervasio , al que se habría unido una documentación que se dice acompañada indebidamente.

Ese informe, al que en efecto se da extraordinaria relevancia en la sentencia recurrida, concluye que la parcela NUM001 linda con camino por su viento este pudiendo accederse a ella por el mismo sin tener que atravesar ninguna otra propiedad, lo cual ha de completarse con el dato incluido en el informe según el cual la parcela NUM000 lindaba por el noroeste con la NUM002 sin que existiese ningún camino entre ellas.

Así aunque se identifica el camino litigioso, no es aquel por el que puede servirse la finca de la parte recurrente y aunque existen vestigios de ese servicio, no se compadecen con las evidencias documentales más antiguas y las catastrales, pudiendo deberse a mera tolerancia.

En resumen, la contradicción de informes es en parte aparente y puede salvarse con la interpretación judicial contenida en la sentencia recurrida, sin duda discutible pero no viciada por el absurdo o la falta de lógica.

La aportación de documentación con un informe pericial no es inusual y si pudiera valorarse como indebida al suponer una aportación documental extra/contra normas procesales, lo cierto es que el informe se aceptó en su integridad y se incorporó a los autos de donde que pueda ser aceptable su valoración, siquiera en esta sentencia no se haya especificado esa valoración, ni como esencial ni como complementaria de otros argumentos, cual sí se hace en la sentencia recurrida, al amparo de su incorporación a las actuaciones en un contexto lógico y no discutido.

Existe una contradicción entre los planos del PXOM (Plan xeneral de ordenación municipal del Concello de Curtis) y el informe del Ayuntamiento, pues si el primero no refleja el camino litigioso, el Ayuntamiento se limita de forma equívoca a negar que sea un camino público, contradicción que beneficia básicamente la tesis de la parte demandada, por no constar el camino en un documento técnico tan preciso como el Plan de Ordenación, cuya confección está sometida a normas rigoristas que permiten formular alegaciones al respecto, sin que conste en autos nada que permita deducir la existencia de controversia sobre la no inclusión del camino en el plan.

En resumen, es cierto que algunas valoraciones y deducciones son discutibles en base a la prueba practicada, pero en el ámbito de esa discusión tan razonable parece una opción como otra, sin perjuicio de las preferencias individuales, esto es, si sólo puede variarse un hecho probado en los términos de la sentencia recurrida, si se basa en una valoración absurda o ilógica, este no es el caso.

Por todas la sentencia del TSXG de fecha 10/03/2017 puntualiza que 'antes de entrar en el examen de los preceptos sustantivos en los que la parte pretende fundar su recurso, conviene adelantar que no es propio del recurso de casación entrar en la valoración probatoria conforme los hechos quedaron determinados por la sentencia de instancia, precisamente porque la casación no es una tercera instancia. Al efecto volvemos a repetir aquí lo declarado en nuestra sentencia de 15 de septiembre 2016 , con exhaustiva cita de otras anteriores, en el sentido de que la función de la casación, al ser un juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (SSTSJ nº 12/2005, de 11 de abril y nº 7/2007 de 4 de junio 2007). Doctrina ya reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (Vid. SSTS de 17 de enero de 2005, 30 de marzo, 14 y 20 de julio y 11 de noviembre de 2006). Como igualmente señalábamos en la nuestra citada de 15 de septiembre 2016 en el sentido de que la valoración de la prueba es competencia soberana del Tribunal de instancia, siendo por ello intangibles los hechos que el mismo declara probados, salvo que excepcionalmente la valoración probatoria resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia (Vid. STS de 15 de noviembre de 1997, 15 de abril de 1998, 1 de febrero de 1999 y 1-3-1999). Por ello, está condenado al fracaso cualquier motivo en el que no obstante esgrimirse la infracción de normas sustantivas se persista en incitarnos a realizar una nueva valoración de la prueba en torno a los componentes fácticos del debate, y en el que se haga supuesto de la cuestión apartándose de los hechos probados o sin respetar la base fáctica de la sentencia impugnada (por todas, STSJG 16/2007, de 28 de septiembre). ' 2º) Ex art. 469. 1, nº 2 y 3, 218.1 de la LEC y art. 9.3 y 24.1 de La Constitución Española se alega que la sentencia recurrida es incongruente porque utiliza como argumento para desestimar la demanda una cuestión suscitada ex novo en el recurso de apelación.

En ese sentido es cierto que en la demanda no se ha aludido a que los indicios de paso por el camino litigioso se refieran a un paso meramente tolerado, pero ese argumento se inscribe dentro del rechazo a la inmemorialidad del paso, refiriéndose la sentencia recurrida a algunos indicios simplemente como tolerados, en lo que sin llegar a ser un mero obiter dicta (cual sostiene la parte recurrida)parece un argumento ex abundantia, esto es, si se sostiene que nunca hubo un paso para servicio de la parte actora en el lugar en que se sitúa por dicha parte el camino litigioso, una forma de valorar los indicios de paso es aludir a mera tolerancia o clandestinidad, si fuere el caso, sin que ello implique ninguna clase de incongruencia pues la sentencia resuelve el litigio en los términos deducidos de las alegaciones de las partes sin que los argumentos de valoración de la prueba deban conectarse exclusivamente a lo alegado por las partes, sino a valoraciones que, dentro de la lógica, son de nuevo discutibles pero que no pueden discutirse en casación en base a una inexistente incongruencia.

La misma sentencia citada en el apoartado precedente, también precisa que 'lo que integra la congruencia a que se refiere el citado artículo 218 no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que conduzcan a los mismos ( STS de 12/12/1995 , RJ 1995606).

Tal vicio ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las reciprocas pretensiones de las partes ( SSTC 144 y 183/1991, de 1 de julio y 30 septiembre, entre otras y del TSJG de 25/6/2009).

Igualmente la STS núm. 690/2014 de 9 diciembre declara: Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo. En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» ( STC 182/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 182). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre (RJ 2006, 6589).

En el mismo sentido nuestra sentencia de 11/3/2013 , haciéndose eco de tal doctrina, significa que 'no se da incongruencia cuando los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y no se altere esencialmente la pretensión procesal; en definitiva, se acoge un criterio flexible para la existencia de la congruencia por lo que no es precisa la exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y los pedimentos deducidos, sino que basta racionalidad, lógica jurídica y adecuación sustancial'.

La circunstancia referida en la que el recurrente pretende fundamentar aquella incongruencia no puede ser acogida tanto porque no deja de ser un argumento utilizado por la sentencia para la cuestionada pretensión dentro de los términos en que está planteado y desarrollado el litigio, ' 3º) Ex art. 477.1 LEC y arts.76 y 78 de la Ley de derecho civil de Galicia, se argumenta la vulneración de las presunciones legales de serventía, siquiera la parte recurrida sostiene que no existe presunción ad hoc demostrada, cual se infiere en parte de la valoración de la prueba, porque sería básico demostrar la cotitularidad de diversos propietarios y la colindancia con otras fincas del camino litigios y aunque esa colindancia, dentro de las dudas, pudiera establecerse aquella cotitularidad dista de estar demostrada ni tan siquiera por aceptación de los otros titulares implicados.

Aun así, es cierta la posibilidad de reconocer la existencia de una serventía por exclusión, esto es, cuando un determinado camino de características propias de una serventía no tenga otra finalidad y funcionalidad que la de esta clase de accesos, pero esa posibilidad no existe en este caso cuando existe un acceso diferente y apto para la finca de la parte actora, cuando no se ha demostrado la utilización del camino litigioso más allá de la tolerancia y cuando las necesidades de los predios no dependen ni ahora, ni se ha demostrado que dependiesen en el pasado, de esa supuesta serventía, figura jurídica de difícil justificación actual y que no puede reducirse a criterios residuales como el que se pretende, aceptado por la jurisprudencia, pero dependiendo de situaciones fácticas y jurídicas más claras y ajustadas a las presunciones legales citadas, cual no es el caso.

Así la sentencia de TSXG de 20/10/2016 destaca que 'Efectivamente, en torno a la serventía, regulada primero en los artículos 30 a 32 de la LDCG 4/95 y, posteriormente, en la LDCG 2/06 (arts. 76 a 81 ), es doctrina de este TSJG, aparte de lo consignado al respecto por la Audiencia Provincial y trayendo a colación la sentencia de 9/3/2010 (casación 30/2009), que es de esencia propia de la serventía, y así lo explicitan las regulaciones normativas gallegas, la nota de comunidad, la titularidad común, comunidad de tipo germánico, como vino diciendo en su día la jurisprudencia ( SSTSJ Galicia de 4/6/98 , 24/1/06 , 21/6/05 ...) y hoy recoge el art. 76 de la Ley de 2006. Por tanto, el terreno sobre el que discurre la serventía no pertenece individualmente a ninguno de los propietarios sino que es copropiedad; no es público sino de propiedad privada; no constituye vía pública. Por otra parte, en torno a su constitución la jurisprudencia del TSJ de Galicia ha afirmado la existencia de serventía por la vía de que esté descartado el carácter demanial y la pertenencia exclusiva y excluyente del camino en función de las circunstancias fácticas concurrentes, expresión de las notas propias de la serventía, sin necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial... ( SSTSJ Galicia de 7/6 y 30/10/06 ...).

La STSJ Galicia de 16/3/09 (recurso de casación 36/08) se expresaba también en los siguientes términos: '... encaja perfectamente en la doctrina inaugural de esta Sala en torno a la naturaleza jurídica y conformación de la serventía, a la postre explícitamente recogida por el legislador de la LDCG/2006. En este sentido recordamos lo que dijimos, v.gr., en la STSJG 22/2005, de 21 de junio , con ocasión de enjuiciar un caso similar al que ahora nos ocupa: la interpretación del artículo 30 LDCG/1995 que conduce a concluir la existencia de serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial - ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego-, es la que avala la LDCG/2006, cuyo artículo 78 , después de que el 76 describa a la serventía como 'el paso o camino privado' de titularidad común y sin asignación de cuotas que 'se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes', recoge una pluralidad de presunciones... en el que además la calificación jurisdiccional de serventía responde a la correcta apreciación de las circunstancias conformadoras de su existencia que con reiteración venimos destacando desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio ...'.

4º) Ex art. 477.1 LEC y arts.82.1 y 88.1 de la Ley de derecho civil de Galicia, se discute la posibilidad de haber adquirido el derecho al paso por prescripción inmemorial o por prescripción ordinaria.

De lo primero, no hay memoria suficiente para conseguir hoy en día una prueba de esa naturaleza, dados los extraordinarios requisitos de una prescripción de esa índole que debería acreditar un uso continuo anterior a la entrada en vigor del C. Civil que fue a finales del siglo XIX, y en cuanto a lo segundo, porque sería una contradicción en los términos, ya que si no se ha acreditado otra cosa que un posible paso tolerado, tampoco se ha acreditado su periodicidad y duración y tampoco cabe acreditar una prescripción tal sin una rigurosa demostración del ejercicio del paso, sus detalles, funcionalidad y duración cual tampoco ha ocurrido en este juicio, bastando a tal efecto la mayoría de los argumentos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de la discusión sobre supuestos actos obstativos que, desde una perspectiva probatoria, son simplemente equívocos y tampoco han sido depurados con una prueba muy precisa.

La sentencia del TSXG de 22/0)/2017 ya destaca que 'se pretende la adquisición de la servidumbre de que aquí se trataría por la usucapión de 20 años, alegando al efecto una posesión pública... con el contexto de la prueba testifical y pericial. Siendo lo cuestionado no el paso a pie, sino con carro, tractor y maquinaria agrícola, en lo relativo al mismo y desde cuando no se declara por la Audiencia Provincial lo imprescindible a los efectos de que se trata sino al contrario. Argumenta la Audiencia Provincial que con base a la doctrina del TSJG al efecto (entre otras, STSJ Galicia de 28/4/2011 ) y la DT 1ª LDCG 2/2006 , el plazo de los 20 años para usucapir la servidumbre de paso conforme al art. 82.1 y 88 LDCG -que es lo que se alega sin mención de una prescripción inmemorial, también sin base fáctica- ha de darse desde la entrada en vigor de la LDCG 1995, siendo inocuos a estos efectos los actos posesorios precedentes. Y asimismo afirma, en términos no desvirtuados en casación, que no resulta probado desde cuando se efectúa el paso con maquinaria agrícola, por la finca NUM000 de la actora (no a pie, que no se discute), junto con los que califica de confusos argumentos de los apelantes respecto de la posesión (... pues que se niegue a otros el derecho a pasar no implica que los que sí lo hacen tengan más título que la simple tolerancia); todo ello al margen de la existencia de la denuncia penal de 2/7/15 (F. 43 de los autos) a que también alude la Audiencia Provincial para poner en duda una situación posesoria pacífica, si bien aquella no se refiere al codemandado Sr. Rogelio .

En suma, no prospera la censura normativa del motivo 3 de casación, tanto más cuanto que en él la parte trae a colación a sus efectos -sin relevancia en casación- la prueba testifical y aspectos de las periciales, en orden a alegar una posesión pública con maquinaria agrícola más allá de veinte años..., que la sentencia recurrida no considera probada en lo sustancial preciso a efectos de la usucapión esgrimida. ' 5º) La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC). En lo tocante a las costas del recurso, procede su no imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC a la recurrente, dada la relativa complejidad jurídica que se deduce de la contradicción de las dos sentencia pronunciadas hasta ahora en este procedimiento; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 31/10/2017 (rollo de apelación 320/2017), como consecuencia de los autos de Juicio verbal número 385/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Betanzos; la cual confirmamos, sin que haya lugar a expreso pronunciamiento en materia de costas causadas en este recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.