Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 985/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120168061543
Recurso de apelación 985/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 211/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Elisenda
Procurador/a: Monica Jordana Diaz
Abogado/a: ALFONSO OLIVE GORGUES
SENTENCIA Nº 16/2019
Barcelona, 22 de enero de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 985/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24/05/2017 en el procedimiento nº 211/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugués de Llobregat en el que es recurrente BBVA,
S.A. y apelada
resolución.
Elisenda

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda presentada por Dña Mónica Jordana Díaz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Elisenda presentó demanda de juicio ordinario contra BBVA, S.A. declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes serie B por importe de 15.000 1 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente euros suscrita en fecha 13 de octubre de 2008 por la actora y la entidad Catalunya Banc S.,A.( hoy BBVA), así como de la orden de compra de participaciones preferentes serie B por importe de 5.000 euros suscrita en fecha 16 de marzo de 2011 por la actora y la entidad Catalunya Banc S.A.( hoy BBVA), y de aquellos contratos posteriores firmados por la actora y derivados del mismo, en concreto el canje de participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc ( con la nulidad de cuentas liquidaciones se hayan realizado en cada uno de ellos).

En consecuencia, condeno a la entidad BBVA a abonar a la actora la cantidad de veinte mil euros ( 20.000,00 €) y demás cuantías percibidas en virtud de los contratos declarados nulos, más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de la demandante. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas por cualquier concepto derivadas de los contratos a los que se refiere este proceso, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores, así como a la restitución de las acciones de Catalunya Banc adjudicadas en canje de las participaciones preferentes a la actora de las que todavía sea titular.' A las cantidades objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Elisenda formuló demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., (en la actualidad, BBVA), en la que ejercitó la acción de nulidad radical, y subsidiariamente, de nulidad relativa por error-vicio en el consentimiento, de la adquisición de unas participaciones preferentes.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda que tenía un dinero ahorrado y el personal de la oficina de la demandada le llamó para que procediera a invertirlo en un producto buenísimo con gran rentabilidad y de total seguridad. No tenía conocimientos financieros y no se le advirtió del riesgo del producto, en concreto, que la liquidez dependía de un mercado, que el vencimiento era muy largo, que había riesgo de capital y tampoco se preocuparon de conocer los conocimientos financieros del cliente. No tenía intención de invertir en un producto complejo, de liquidez condicionada y de riesgo de capital como eran las participaciones preferentes.

La entidad demandada no cumplió con su obligación de informar de los riesgos del producto en el momento de su comercialización, ni de conocer y evaluar la experiencia inversora del cliente. También incumplió su obligación de mantenerle informada tras la celebración del contrato. Después de produjo el canje ofrecido por la entidad y la quita obligatoria a los clientes. El incumplimiento de la demandada generó un error excusable en cuanto al objeto del contrato, por lo que el contrato debería ser declarado nulo.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, CATALUNYA BANC, S.A., con carácter previo, y en síntesis, la excepción de litispendencia, así como la caducidad de la acción ejercitada. Opuso, además, la necesaria minoración del importe de los presuntos daños y perjuicios irrogados a la actora, en aras de evitar un enriquecimiento injusto, y la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, y de convalidación de los contratos, al haber vendido voluntariamente las acciones obtenidas en el canje. Después explicó que los productos adquiridos por la actora eran calificados en el momento de la contratación como prudentes y/o conservadores, atendiendo al 'ratig' excelente de la entidad, y que su función no fue la de asesora, sino que se limitó a cumplir un mandato.

Nadie habría obligado a la actora a contratar, resultando inverosímil que quien acepta el ofrecimiento de una rentabilidad del tipo que se maneja en estos productos no sea consciente de que está arriesgando en exceso.

El 'onus probandi' no podía abarcar la comprensión de la actora. Ella cumplió la normativa en vigor, estudió el perfil de la actora, debiendo tenerse presente que no tienen por qué basarse únicamente en el resultado del test, sino que pueden utilizar otra información. Invocó la doctrina de los actos propios, y alegó, por último, la imposibilidad de pretender cobrar el interés legal desde la compra de los títulos, pues no podría recibir un interés superior al que habría obtenido contratando un depósito.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad, se refiere a la normativa aplicable en materia de información al supuesto de autos y a la naturaleza y características de las participaciones preferentes. Analiza la prueba practicada y razona que no puede considerarse que Catalunya Banc cumpliera con los deberes de información a que venía obligada legalmente, pero no aprecia nulidad radical, sino nulidad por vicio de consentimiento, con los efectos establecidos en el art. 1.303 CC, sin que se haya producido la confirmación del contrato por el canje producido, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando error en la valoración de la prueba, de la cual resultaría la inexistencia del vicio del consentimiento en los contratos objeto de la Litis. Para el caso de que se confirmara la sentencia, considera que el total a abonar por su parte será el resultado de minorar a la inversión inicial el importe recibido tras la venta al FGD, más los rendimientos brutos con sus propios intereses legales; y, en cuanto a los intereses del capital, no puede ser el interés legal del dinero, dado que el que habría obtenido a plazo fijo hubiera sido inferior. Y, finalmente, aun estimándose la demanda, considera que no deberían imponérsele las costas por las dudas de derecho en relación con la prueba practicada y las diferentes interpretaciones de los tribunales.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de información.

Alega la demandada como primer motivo de su recurso de apelación el supuesto error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento por su parte de su obligación de información sobre los productos adquiridos por la parte demandante.

Alega la apelante en relación con esta cuestión que la actora fue informada de los productos que adquiría porque firmó las órdenes de compra, y, además, en una de ellas se hacía constar que el producto era agresivo, según el rating de la entidad. Y, añade, que se entregó a la actora el folleto informativo donde se recogían las características esenciales de este tipo de productos, y que según declararon los testigos, se le dieron explicaciones sobre el producto.

Pues bien, analizada nuevamente la prueba practicada, este Tribunal llega a la misma conclusión sobre el incumplimiento del deber de información, a que llega el Juez 'a quo'.

En cuanto a la información que se pudiera ofrecer en las órdenes de compra, ninguna relevante se contiene sobre las características en ninguna de las órdenes de compra. En la primera, de 13 de octubre de 2008, se califica el producto de ' conservador', e ' indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario', pero sin que se describiese su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Y, en la de 16 de marzo de 2011, en que, efectivamente, se califica el producto de 'agresivo', se dice: ' Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Es decir, tampoco se advertía de la posibilidad de pérdida de la inversión.

Además, en la referida orden de compra se hizo constar que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, cuando no se ha probado que se llevase a cabo el mencionado test, ni con ocasión de esta adquisición, ni tampoco de la anterior.

Es decir, no consta que la actora tuviera capacidad y experiencia inversora suficientes para contratar los productos que contrató. Y, lo que es más importante, no consta que la demandada, que era quien tenía obligación de hacerlo, le proporcionase la información necesaria sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los mismos.

La declaración de la testigo, Doña Manuela , que fue la empleada de la actora que intervino en la primera adquisición, manifestó que al comercializar esos títulos, de lo que hablaban era de la rentabilidad y de que si se deseaba hacer líquida la inversión tenían que avisar con una cierta antelación porque dependía de un mercado secundario, en el que se podía tardar unos 3 o 4 días, o 1 semana. Especial trascendencia tiene, además, su afirmación de que ' las participaciones preferentes se vendían como un producto seguro y no se advertía de que podía perder capital'.

Pues bien, de esta declaración lo que se infiere es que se comercializaban estos títulos como alternativa a los depósitos, es decir como productos de ahorro, poniendo el acento sólo en las ventajas existentes respecto de los depósitos, pero no las desventajas, cuando no se trataba de productos de ahorro, sino de inversión, por lo que se tendría que haber aclarado la diferencia, haciendo hincapié en que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas, no siendo suficiente decir que se trataba de un producto garantizado por la entidad.

Por lo que se refiere a la declaración del testigo que intervino en la segunda adquisición, la del año 2011, manifestó no acordarse en concreto de la actora, y explicó qué es lo que se informaba en aquella época sobre el producto, pero en el caso de las personas que ya lo habían adquirido con anterioridad, que es lo que acontecía aquí, dijo que ' se hacía redundancia de lo que ya se tenía porque la información no había cambiado', reconociendo que tampoco entonces se explicaba que se podía perder el dinero.

Es decir, al adquirir las participaciones preferentes en el año 2011, ninguna información complementaria se proporcionó en relación con la que se había proporcionado en el 2008, y en ese momento la que se había dado era totalmente equívoca.

También alude la apelante a la entrega del folleto informativo de la emisión, pero dicha entrega, con independencia de que no sería suficiente para entender acreditado el cumplimiento de la obligación de información, tampoco consta que se llevara a cabo. Es más, ambos testigos manifestaron no recordar este extremo.

Debe tenerse en cuenta, que según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016, de 6 de octubre: ' En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015, podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así, y no consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014, que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014, cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014, o, STS de 30 de septiembre de 2016, entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.



CUARTO. Consecuencias de la nulidad. Rendimientos brutos. Intereses legales.

Alega la apelante en su recurso que, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, el total a abonar por su parte sea el resultado de minorar a la inversión inicial el importe percibido tras la venta al FGD, -a la que no alude la sentencia apelada-, más los rendimientos brutos, -y no los netos, como acuerda aquélla-, con sus propios intereses legales. Y, además, que los intereses a aplicar sobre el nominal inicial no pueden ser los intereses legales porque sería conceder a la actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador, por lo que sería más razonable aplicar el interés medio para los depósitos a plazo fijo que fija el Banco de España, o alternativamente, debería posponerse el derecho a recibir intereses legales al momento de la interposición de la demanda.

La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC. Es decir, la obligación de la demandada de reintegrar a la actora el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, que la sentencia de primera instancia no contempla, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de la actora de devolver los rendimientos brutos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016, y de 30 de noviembre de 2016.

Tal como sostiene la apelante, los rendimientos que debe devolver la demandante son los brutos, y no los netos como se acuerda en la sentencia apelada, porque como ya razonábamos en la Sentencia de 6 de junio de 2016, ' el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.'.

Por lo que se refiere a los intereses que deben devengar la inversión inicial que la demandada viene obligada a devolver, han de ser los intereses legales, como hemos señalado en anteriores ocasiones con base en los razonamientos que a continuación se exponen.

El artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser los legales en caso de restitución de prestación pecuniaria.

La doctrina (Diez-Picazo) entiende que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1.896 CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

El Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, mantuvo en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 (y ha reiterado, con posterioridad) que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

De conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión habíamos mantenido con reiteración que, en sede de nulidad y del artículo 1303 CC, carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulado por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC).



QUINTO. Costas. Dudas de derecho. Inexistencia.

Apela, por último, la recurrente el pronunciamiento de costas, alegando la existencia de dudas de derecho importantes en la resolución del procedimiento porque las interpretaciones de los Juzgados y Tribunales no son homogéneas, pero sin especificar siquiera qué cuestiones jurídicas de las que aquí han resultado controvertidas son las que han obtenido respuesta distinta en los Tribunales, ni identificar las resoluciones discrepantes, que no le constan a este Tribunal, más allá de las que puedan obedecer a situaciones fácticas distintas a la que aquí se han enjuiciado, lo que ha de llevar a desestimar su recurso en este punto sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Al estimarse parcialmente el recurso, en el tema de la deducción del importe percibido por la venta de las acciones al FGD, y los rendimientos, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art.

398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en parte en cuanto a las consecuencias de la nulidad que declara, que serán la obligación de la demandada de reintegrar a la actora el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las órdenes de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de la actora de devolver los rendimientos brutos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción.

Se confirma la condena en costas de la primera instancia y no se imponen las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.