Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 148/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00016/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2009 0000650
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: INC INCIDENTES 0000086 /2009
Recurrente: UNICAJA
Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA
Recurrido: PIPEX SYSTEMN SA
Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado: OSCAR BABILONI MONTINS
S E N T E N C I A Nº 16/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de INCIDENTE CONCURSAL 86/2009, procedente del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD

REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION CIVIL 148/2017, en los que aparece
como parte apelante, UNICAJA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CONCEPCION
LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA, y como parte apelada,
PIPEX SYSTEMN SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO,
asistido por el Abogado D. OSCAR BABILONI MONTINS, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Santiago
Y D. Segundo ) siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO
PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Lozano Adame, en nombre y representación de Montes de Piedad y Caja de ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja), impugnando el informe realizado por la Administración Concursal de Pipex Sistems, S.A., debo confirmar y confirmo el informe elaborado por dicha Administración concursal. Todo ello con imposición de las costas de este incidente a la parte demandante.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Unicaja se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 9 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación legal de Unicaja la sentencia que desestima íntegramente el incidente concursal planteado referido a la clasificación de algunos de los créditos de los que es titular.

Considera, en esencia, que ha incurrido en infracciones legales y jurisprudenciales, así como en errores en la valoración de la prueba que se proyectan sobre la calificación de los créditos que debe ser rectificada en los términos que se reflejan en su escrito de interposición del recurso de apelación.

A ello se opone la administración concursal remitiéndose, en síntesis, al contenido de la sentencia apelada al tiempo que añade tanto la impertinencia del recurso articulado seis años antes del traslado conferido para impugnarlo como su actuación de mala fe y contraria a la doctrina de los actos propios al haberse adherido al convenio de acreedores aprobado sin reserva alguna, no impugnarlo y percibir los pagos.

En base a lo expuesto y habida cuenta el objeto del recurso, por obvias razones de índole procesal y lógica, hemos de examinar en primer término la calificación de los créditos discutida para, a continuación, analizar los efectos que de la anómala sucesión de actos procesales y conducta de las partes se derivan.



SEGUNDO.- El primer punto de discordia alude a la consideración como contingente y sin cuantía determinada en vez de ordinarios de dos créditos derivados de la línea de descuento bancario que ostenta la financiera recurrente frente a la sociedad concursada por importe de 79.000, 42 euros y un crédito subordinado de 2.013, 03 euros. La razón de ello se sitúa en que, a diferencia de lo que sostiene la resolución recurrida, el hecho de que se haya ejercitado acciones judiciales contra los obligados cambiarios para hacer efectivo el cobro de los efectos descontados no significa que sean contingentes pues todos están obligados solidariamente sin que opere el beneficio de orden, exclusión y división, y no está sometidos a litigio alguno.

Sabido es que el contrato de descuento bancario definido, entre otras en la STS de 20 de mayo de 2.009 , tiene como elemento, si no esencial, cuando menos natural que la cesión del crédito se hace salvo buen, esto es, el anticipo por parte del descontante queda condicionado a que, presentado el efecto a su vencimiento al deudor cedido, éste proceda a su pago, pues caso contrario el banco procedería a hacerlo efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contra-asiento en la cuenta del cliente descontatario bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria contra el librador o de la acción causal nacida del contrato de descuento ( STS de 22 de diciembre de 1.992 ).

Ese carácter condicionado de la cesión, que se efectúa 'pro solvendo' y no 'pro soluto', implica que, declarado el concurso sin que hubiese llegado la fecha de vencimiento, el crédito del banco descontante contra el descontado habrá de ser clasificado como contingente ( art. 97.3 de la LC ), pues su derecho de crédito contra el concursado está condicionado a que, presentado el efecto a su cobro, el mismo resulte impagado por el deudor cedido ( STS de 26 de mayo de 2.014 ).

Ahora bien, si el crédito resulta definitivamente impagado o ya estaba vencido e impagado con anterioridad a la declaración del concurso, en ambos casos, se ha de calificar como ordinario bien porque se haya mutado una vez que se acredite la falta de cobro o bien porque el régimen de la solidaridad que prescribe el artículo 57 de la LCCH no se ve alterado por la apertura del procedimiento concursal, pudiendo el tenedor, a un tiempo, comunicar su crédito como ordinario y ejercitar la acción directa o de regreso frente a los demás obligados solidarios. En este supuesto lo que se discute es el carácter ordinario o contingente del crédito mas no si el banco ha de devolver los efectos, pues en este caso puede ocurrir que acabe cobrándolos fuera del concurso; más si ello acontece, el importe reconocido en el concurso debe minorarse. En suma, la consideración como ordinario o contingente no se encuentra en el hecho de que el banco descontante haya ejercitado la acción directa o no, sino en que el crédito derivado del cumplimiento del contrato haya vencido o no y haya podido ser presentado al cobro e impagado.

Por ello, como en el caso de autos no se cuestiona que los créditos derivados de las cambiales que dieron lugar a que se interpusiesen sendos juicios cambiarios contra Montoro Taller S.L. e Impama Valles S.L. habían vencido y se encontraban impagados deben ser considerados como ordinarios en cuanto a su importe por principal y subordinados en cuanto a los intereses. Distinto es, como ya se ha anticipado, que si ha cobrado en todo o parte su importe, con independencia de su calificación, ya procedería su minoración o exclusión; aspectos sobre los que, además, existe un auténtico vacío probatorio.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr el segundo punto discutido referido a los intereses devengados por el contrato de apertura de cuenta corriente, en los términos ciertamente rectificados que contiene el recurso.

En efecto, constando acreditado en base a la condición general 13, apartado 3 del contrato suscrito entre las partes (f. 73 vto) que los contratantes acuerdan capitalizar los intereses del saldo deudor liquidados y no satisfechos, los cuales, como incremento de dicho saldo deudor devengarán nuevos intereses en la siguiente liquidación, conforme a lo prevenido en el artículo 317 del Código de Comercio , deben ser calificados como ordinarios, conforme al artículo 89.3 de la LC , al superarse, de una parte, la objeción de índole fáctico (falta de prueba) que se le atribuye por la sentencia a la parte apelante, y de otra, al no tratarse de elementos accesorios de la deuda, motivo por el cual no son créditos por recargos e intereses de cualquier clase que, en virtud del artículo 92.3 de la LC , siempre tienen la consideración de subordinados a la parte.

Sin embargo, en cuanto a las comisiones de devolución no puede admitir tal consideración en la medida en que deben ser considerados como elementos accesorios de la deuda derivados de multas o sanciones económicas impuestas por el incumplimiento o el cumplimiento irregular de una obligación ( art. 92.4), de ahí que no sea aplicable el artículo 89.3 de la LC , ni la resolución que cita dado que no se trata de gastos de devolución de efectos mercantiles que son indemnizaciones por daños emergentes originados por el impago de una obligación pecuniaria como lo señala por ejemplo la sentencia de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2007 .



CUARTO.- Resta por analizar si procede incluir como crédito contingente, por litigioso, sin cuantía determinada con la clasificación de ordinario el derivado de las costas de la ejecución de la póliza de préstamo mercantil seguida en los autos 101/ 2.008 del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Manzanares.

Pues bien, acreditado que se trata de un procedimiento iniciado y en el que se despachó ejecución antes de declararse en concurso ninguna duda cabe que merece dicha consideración de contingente.

No podemos admitir la argumentación que contiene la resolución recurrida en la medida en que el auto dictado hace que exista un crédito de la parte apelante, no de los profesionales que le defienden y representan, y sin que el hecho de que no se haya concretado su importe lo único que hace es que se considere un crédito ilíquido siendo su consecuencia que debe abrírsele la vía para que lo liquide y esa vía es mediante la práctica de la tasación de costas que no puede verse cercenada por la prohibición del artículo 50 de la LC .

En todo caso, como ni se ha acompañado a la comunicación del crédito las minutas del letrado y derechos del procurador ni se ha practicado la tasación de costas se debe reconocer sin cuantía determinada con la clasificación de ordinario hasta que se practique aquella al no haberse abierto en esta vía incidental la posibilidad de poder fijar en el concurso su cuantía.

En ese sentido, también, habría de prosperar el recurso.



QUINTO.- Sentado lo anterior, hemos de poner de relieve una serie de incidencias y anormalidades de índole procesal que tienen una gran incidencia e importancia para la resolución de la presente Litis.

Así se observa que el recurso ha sido elevado a esta Sala, después de transcurridos más de seis años desde su formalización una vez que se le dio traslado de la providencia en la que se tenía por preparado el mismo, y sobre todo, que con posterioridad a su interposición, la parte apelante y promotora del incidente, tal y como reitera insistentemente la administración concursal al impugnar el recurso y se constata por la información recibida por esta Sala en base al oficio librado al efecto, no solo intervino en la junta de acreedores del concurso ordinario celebrado el día 23 de febrero de 2011, sino que no manifestó nada acerca de la existencia del presente recurso, ni efectuó salvedad, objeción o protesta alguna, votando a favor de la propuesta principal del convenio sin reserva alguna, dándose la circunstancia de que el mismo fue aprobado según sentencia de 21 de marzo de 2012 , nunca ha sido impugnado por la apelante, constando además según certificación del Letrado de la Administración de Justicia que dicho convenio se está cumpliendo hoy día, de conformidad con lo previsto en el auto de 26 de julio de 2018.



SEXTO.- Sobre esa base fáctica, hemos de examinar, si la entidad actora ha incurrido en abuso de derecho, ha actuado de mala fe contraviniendo la doctrina de los actos propios.

Como señala la jurisprudencia ( SSTS 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , o la 159/2014, de 3 de abril y 58/2017, de 30 de enero , entre otras), 'la propia doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Pues bien, en el caso presente, no podemos concluir que el ejercicio de su derecho por parte de la entidad actora planteando el incidente y el posterior recurso, articulado en tiempo y forma, incurra en ningún tipo de abuso. Su apreciación requiere una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), y aquí no existen. Obsérvese que el recurso habría tenido éxito, al menos parcialmente, por lo que no es ni mucho menos infundado. No existiendo atisbo alguno de una voluntad inicial de perjudicar a la concursada.

Ahora bien, el art. 7 del Código Civil prescribe además el deber de ejercitar los derechos de acuerdo con las exigencias de la buena fe. Un comportamiento es contrario a tal principio, cuando viole la regla que impide actuar contra actos propios o que constituya un retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

En este sentido, señala la STS 532/2013, de 19 de septiembre , que: Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica y tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 352/2010, de 7 de junio , recurso núm. 1039, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07-06-2010, y núm.

994/2002 , de 22 de octubre.

Por todo ello, la aplicación de tal doctrina exige: 1) La ejecución, por la parte a quien se le atribuye la vulneración de tal principio, de una conducta con relevancia jurídica relativa al objeto de controversia; 2) que dicha conducta tenga una significación inequívoca, es decir, que no admita plurales interpretaciones, ni sea susceptible de generar dudas sobre el sentido en que se hace, la cual además determina expectativas razonables de los terceros, que la perciben como destinatarios de la misma; 3) que la conducta posterior observada sea incompatible con la anterior, de manera tal que frustre las esperanzas o posibilidades de adquisición de la consecuencia jurídica, que se considera conforme con el comportamiento previamente desplegado.

Pues bien, el presente caso, podemos considerar vulnerado dicho principio. La actuación de la apelante, inicialmente coherente con su pretensión, sufrió dicha mutación al concurrir a la Junta de Acreedores, no manifestar nada acerca de la existencia del recurso, no hacer constar sus reservas, votar a favor del acuerdo, no impugnar el convenio y percibir y cobrar los pagos derivados de aquel. Ese modo de proceder denota un apartamiento de las más elementales normas éticas al actuar en contra de sus propios actos que el ordenamiento jurídico no puede tutelar máxime cuando con ello no solo se perjudica lo que se ha de salvaguardar, el interés del concurso, que no olvidemos culminó en un convenio que se está cumpliendo y ejecutando.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, la singularidad del caso derivada de lo anteriormente expuesto, provoca que estimemos conveniente no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, por aplicación del 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LECivil , lo que comporta el éxito parcial del recurso. Para ello no se puede ignorar lo ya argumentado, o sea, que el recurso habría prosperado de no haber actuado en contra de la doctrina de los actos propios y del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, situación que sobrevino con posterioridad a su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja S.A. contra la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real y revocamos la misma únicamente en lo referente al pronunciamiento que sobre costas causadas en primera instancia contiene, todo ello en el sentido de no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, manteniéndose le resto de pronunciamientos, sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.