Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2711/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/001229
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0001229
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2711/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 122/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael
Procurador/a/ Prokuradorea:ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Lina y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL CAMPO REQUEJO
S E N T E N C I A N.º 16/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./Sras.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
122/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de Rafael apelante
- demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendido/a
por el/la letrado D. JOSE MARIA PEÑARANDA GARCIA, contra D./Dª. Lina y MINISTERIO FISCAL apelado
- demandante, representado/a por la procuradora BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido por el letrado
JOSE MANUEL CAMPO REQUEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de Marzo de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.018, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por doña Lina representada por la Procuradora de los tribunales doña Begoña Álvarez Oronoz frente a don Rafael , representado por la Procuradora de los tribunales doña doña Elizabeth Vértiz Malloti, decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes, acordando, las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Alvaro , a la madre, con patria potestad compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre, y siempre en defecto de acuerdo entre las partes: El padre tendrá derecho a relacionarse con su hijo cada vez que les sea posible por su trabajo y circule cerca del domicilio en DIRECCION000 . Tal visita se deberá notificar por correo electrónico, wassap recibido y contestado, o burofax con una antelación mínima de tres días, y deberá desarrollarse fuera del horario escolar del menor.

Igualmente, si pudiera acudir a DIRECCION000 en fin de semana, el padre podrá estar con su hijo durante el período comprendido desde su llegada a DIRECCION000 hasta su marcha, debiéndosele notificar por correo electrónico a la madre con al menos tres días de antelación.

En cuanto a los períodos vacacionales, y siempre que por razones del trabajo el padre pueda llevarlo a cabo, se repartirán de la forma que se indicará a continuación. En todo caso, el padre deberá comunicar a la madre, a través de cualquiera de los medios anteriormente referidos, si va a poder cumplir con dicho régimen con al menos 15 días de antelación a la fecha de inicio de su periodo. En tal contexto: Verano: el período estival se dividirá en cuatro quincenas, correspondientes dos en el mes de julio y otras dos en el mes de agosto. Cada progenitor estará con el menor una quincena de cada mes, alternando cada año, de forma que en los años pares la primera quincena de julio y de agosto le corresponderá a la madre y en los años impares será la segunda quincena de julio y agosto; mientras que al padre le corresponderá estar con el niño en los años pares la segunda quincena de julio y agosto y en los impares será la primera quincena de julio y agosto.

Navidad: este período vacacional se dividirá en dos mitades; la primera abarcará desde el comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 20 horas; la segunda comprenderá desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del período escolar. A cada progenitor le corresponderá estar con el menor una de estas mitades, alternando cada año, de forma que en los años pares la primera mitad le corresponde a la madre y en los años impares la segunda mitad; mientras que en los años pares al padre le corresponderá la segunda mitad y en los años impares la primera mitad.

Semana Santa: las vacaciones de semana Santa se dividirá en dos periodos; un primer periodo que abarcará desde las 17 horas del día en que finalice sus clases escolares, hasta las 20 horas del domingo de resurrección y un segundo periodo que abarca desde las 20 horas del domingo de resurrección hasta el inicio del período escolar. La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y la segunda mitad los años impares; mientras que al padre corresponderá la segunda mitad los años pares y la primera mitad de los años impares.

Cuando se haga entrega del menor por parte de la madre, ésta entregara todo lo necesario en relación con la ropa y enseres personales del menor, sus deberes escolares, así como identificación y cartillas sanitarias. Toda esta documentación, deberá ser reintegrada por el progenitor no custodio a la madre, cuando se entregue al hijo.

Asimismo, ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante las vacaciones y estancias con el otro progenitor, por cualquier medio, ya sea telefónico, electrónico, etcétera, siempre y cuando no alteren la rutina del menor, ni perturben el normal descanso y estudio del mismo. A tal efecto se procurará por el progenitor con quien conviva no impedir u obstaculizar la relación con el otro, pudiendo relacionarse libremente el menor con ambos padres.

Los gastos de traslado del menor para poder estar con su padre, en Murcia, en los períodos vacacionales será sufragado por ambos progenitores por mitad.

3.- Se atribuye a la demandante y al hijo el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.

4.- El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hijo en la suma total de 500 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que haya designado la madre. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior , elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. La primera actualización se hará en enero de 2019.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por iguales partes, y se entenderán como tales, los de educación, tales como las clases particulares, actividades extraescolares, estudios superiores incluyendo residencia, etcétera que sean necesarias , así como los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación al hijo, cuando este sea mayor de edad e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

5.- El esposo satisfará, en concepto de pensión compensatoria para la esposa , la suma de 200 euros mensuales , que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la misma. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año , mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior , elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Esta obligación se extinguirá a los 2 años desde el inicio de su percepción.

6.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de enero de 2019

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de Rafael , se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , solicitando se dicte una nueva Sentencia por la que estimando este recurso, se revoque la Sentencia impugnada, y se dicte otra por la que Se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros mensuales.

Para justificar su recurso alega error en la valoración de la prueba , con infracción de los artículos 217 y 770.3 de la LEC y en tal sentido manifiesta que discrepa de la base tenida en cuenta para ponderar la cantidad que corresponde en concepto de alimentos , toda vez que para el cálculo estimativo que se indica, se habría tomado como referencia una nómina liquidada por 9 días de trabajo, estimación que no refleja el salario que realmente percibe; que el Juzgador reconoce que una parte relevante de sus ingresos se van en concepto de dietas, y por ello no se entiende que se diga que 'al no aportarse prueba alguna respecto de los gastos efectivos en los que incurre cuando viaja, ha de correr en su perjuicio'; que todos los días tiene gastos de alimento (que ha de realizar fuera de su hogar, siendo más caro el sustento que si se hace la comida en casa) debiendo comer tres veces al día, pagar por ducharse y asearse, y otros gastos que se generan como dietas y que han de ser tenidas por tal concepto y no como salario ; que las dietas en modo alguno son retribuciones del trabajo, sino una compensación por los gastos que se producen al trabajar fuera del centro empresarial;que no se comprende que el 'Juzgador a quo' haya estimado aleatoria y arbitrariamente que los cubra con 600 €, sin criterio ni razonamiento alguno.

Manifiesta que la causa de no poder justificar tales gastos es sencillamente porque la propia empresa en la que trabaja NO LOS EXIGE, ya que tales dietas han sido convenidas como FIJAS ; que no admite la inclusión de las dietas como parte del salario obtenido y no como lo que es, una partida del salario destinada para cubrir los gastos que generan precisamente la actividad laboral de mi mandante, tampoco se admite la regla de tres invocada por el Juzgado de instancia para calcular el salario mensual ; que en ningún momento se ha acreditado ni uno solo de los gastos que mencionan tanto la demanda iniciadora como la Sentencia recurrida, por lo que el montante de la citada pensión es totalmente DESPROPORCIONADA y añade que es reiterada la doctrina que establece que una pensión de alimentos mensual de 200-250 € es suficiente para cubrir las necesidades básicas del menor.

Dicho recurrente postula el establecimiento de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales.



SEGUNDO -A la vista de los términos en los que ha sido formulado el presente recurso y teniendo en cuenta que se cuestiona la valoración de la prueba llevaba a cabo por el juzgador de instancia , resulta obligado examinar en su totalidad las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada , no sin antes hacer mención a una serie de consideraciones previas que ,sin duda ,han de contribuir a la resolución del recurso.

En efecto ,son múltiples las Sentencias dictadas en las que se declara, acerca del error en la valoración de la prueba ,la existencia de una serie de límites en nuestro ordenamiento para la apelación; así el Tribunal Supremo en la Sentencia 71/2012 de 29 de febrero dice 'La Sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la Sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto.

En palabras de la Sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La Sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una Sentencia, entre otras muchas, en la Sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las Sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la Sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el órgano de apelación es nula ,toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.' Expuesto lo anterior podemos ya afirmar que el recurso no puede prosperar porque lo que se expone en el mismo no es una equivocación por parte del Juez a quo sino, un intento de la parte apelante de que se acepte su valoración de los hechos , debiendo precisar que del examen de las actuaciones se desprende que no se ha incurrido por parte del juzgador de instancia error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso La cuestión debatida en el procedimiento reside fundamentalmente en fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor Se ha cuestionado a través del recurso el criterio seguido por el juzgador de instancia a la hora de establecer los ingresos que percibe el recurrente como consecuencia de su actividad profesional , y lo cierto es que después de examinar las actuaciones en su totalidad y revisar la documentación obrante en autos , no podemos estimar el error que se denuncia , toda vez que tal y como queda expuesto en dicha resolución , ciertamente , los ingresos del Sr Rafael en Echemar SL se alejan considerablemente de la cifra manejada por la parte apelada por cuanto que la documentación aportada a los autos permitía fijar unos ingresos netos mensuales de aproximadamente 2000 , 2100 euros , y lo cierto es que con relación a los ingresos que percibía el recurrente en el momento de dictarse la Sentencia de primera instancia , el único medio d e prueba disponible , consistía en una certificación por nueve días de trabajo , sin que se haya acompañado ningún otro medio de prueba destinado a justificar cuales son sus verdaderos ingresos De ahí que se estime razonable el criterio seguido por el juzgador de instancia para determinar los ingresos del Sr Rafael ya que no se disponía entonces , y tampoco ahora ha sido aportado , ningún medio de prueba tendente a justificar las alegaciones en las que funda su pretensión , como podían ser las nóminas de febrero y meses posteriores , de fácil justificación siguiendo el criterio de facilidad probatoria , pues únicamente figura unida a las actuaciones la certificación emitida por Transportes el Mirador correspondiente a nueve días del mes de enero de 2018 (folio 93 ) Por consiguiente , se acepta plenamente el criterio acogido por el juzgador de instancia a la hora de establecer la cuantía de los ingresos del recurrente mediante la aplicación de una regla de tres respecto de los ingresos que percibió por nueve días de trabajo Como declara el juzgador de instancia en la Sentencia apelada , incumbe a la parte que alega los hechos obstativos o impeditivos la carga de justificar los mismos y ciertamente , en este caso no se dispone de prueba dirigida a justificar los gastos efectivos que ha de soportar el recurrente como consecuencia de sus constantes desplazamientos Por consiguiente , estimamos válidamente ponderados por el juzgador de instancia los elementos de juicio que resultan de las actuaciones , ante la insuficiencia del material probatorio disponible para justificar la postura defendida por el Sr Rafael , En cuanto a la capacidad económica de la Sra Lina ,de 45 años, no consta que la misma desarrolle actividad laboral ninguna , según se desprende de la certificación remitida por Lanbide ( folio 91 ) por lo que estimamos que efectivamente en la actualidad su capacidad económica es nula habiendo solicitado la prestación de RGI /PCV lo cual no obsta para que en el momento en el que su situación económica y laboral experimente alguna variación , ya que tratándose de una mujer sana y joven evidentemente deberá integrarse en el mundo laboral , haya de tenerse en cuenta esa circunstancia para que contribuya paritariamente con el Sr Rafael a sufragar los gastos necesarios del menor Llegados a este extremo también es necesario tomar en consideración el hecho de que ,si bien al tiempo de formular la demanda ,la unidad familiar residía en una vivienda de alquiler sita en DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 NUM001 , lo cierto es que ha quedado probado que el impago de la renta dio lugar a la extinción del contrato con el consiguiente desalojo de la vivienda ,de modo que en este momento los gastos necesarios del menor deben acoger igualmente la parte proporcional que resulta del pago de la renta o alquiler de la vivienda donde reside puesto que dicha partida forma parte de los 'alimentos '. siendo preciso ponderar dicha circunstancia a la hora de fijar la cuantía de la pensión del menor con el objeto de preservar el derecho de aquel a residir en unas condiciones óptimas .

En cuanto a los documentos aportados en esta segunda instancia precisar que los mismos no arrojan información especialmente relevante para decidir el recurso habida cuenta que el documento n 1 , consistente en una fotocopia prácticamente ilegible , impide dar lectura al contenido de la diligencia de lanzamiento en su totalidad y en consecuencia no permite conocer los términos del desalojo , aunque parece desprenderse de su contenido que la vivienda estaba desocupada y vacía en el momento de proceder al mismo ,y en cuanto a los documentos n º 2 y 3 ,consistentes en fotocopias sobre la solicitud de una determinada prestación asistencial y el recibo acreditativo de la fecha de presentación ,aquellos no arrojan nuevos elementos de juicio distintos a los ponderados en la primera instancia la tiempo de dictar la resolución apelada Pues bien ,en vista de las consideraciones que preceden , estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada , prueba ciertamente escasa , que impide cualquier otro pronunciamiento coherente con el resultado de la misma , y todo ello sin perjuicio de que en el supuesto de producirse nuevos hechos que puedan repercutir en los parámetros que han sido ponderados a la hora de establecer la pensión de alimentos del menor , pueda solicitarse la correspondiente modificación de medidas

TERCERO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rafael contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 4 d e DIRECCION000 , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2711/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.