Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 347/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00016/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2017
Recurrente: Tatiana
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
Recurrido: BANCO POPULAR SA
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
SENTENCIA Nº. 16/19
ILMOS/A. SRES/A.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ.- Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA- Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.- Magistrado.
En León, a 22 de enero de 2019.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 325/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de LA BAÑEZA, a
los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 347/2018, en los que aparece como parte
apelante DÑA. Tatiana , representada por la Procuradora Dña. Ana Victoria de Dios Cavero, y asistida por la
Abogada Dña. María Carmen Serrano Cimadevilla; y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

, representada por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Álvarez, y asistida por el Letrado D. Álvaro Alarcón
Ábalos, sobre nulidad por vicio de consentimiento y/o incumplimiento contractual de compra de participaciones
preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Ana Victoria de Dios Cabero, en nombre y representación de Tatiana , contra BANCO POPULAR S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, Tatiana interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 15/01/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas. La sentencia recurrida desestima en su integridad la demanda, en la que se ejercitaba acción de declaración de nulidad y subsidiaria anulabilidad por vicio del consentimiento y subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual de contratos de suscripción de participaciones preferentes y operaciones de canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y de estos en acciones de la demandada. Y lo hace por entender improcedente de un lado la acción de nulidad, toda vez que las circunstancias invocadas en la demanda podrían viciar el consentimiento contractual, pero no lo excluyen; de otro lado, que la acción de anulabilidad ejercitada de forma subsidiaria estaría prescrita; y finalmente, que la omisión de información que motiva la acción de nulidad no constituye propiamente un incumplimiento de los deberes derivados del contrato, que para ello habría de producirse con posterioridad a su suscripción.

La apelante denuncia incongruencia de la sentencia de instancia, al no haber invocado la demandada la prescripción apreciada en aquella, y en todo caso combate el criterio que recoge la sentencia en la medida en que contradice el criterio de esta Audiencia Provincial, conforme al cual el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad debe fijarse en supuestos como el presente en el momento de la conversión de los bonos en acciones.

Por su parte, la apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

En relación en primer lugar con la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se entiende prescrita la acción, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 señalaba que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ', doctrina que reitera la STS nº 218/2017, de 4 de abril , al señalar que ' Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

De la aplicación de la precedente doctrina al caso se sigue la estimación del motivo del recurso pues se considera que no fue hasta la necesaria conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español (adquiridos mediante el canje de las Participaciones Preferentes) cuando la parte apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 ' siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.

Siend o que la conversión de los bonos en acciones tuvo lugar cuando se canjearon por acciones de Banco Popular (el 27 de enero de 2014), es claro que al momento de interposición de la demanda (25 de octubre de 2017) la acción no estaba caducada ni prescrita, por lo que sobre dicho extremo debe estimarse el recurso, lo que exige que la presente resolución se pronuncie sobre la acción de anulabilidad, toda vez que la apelante no impugna los pronunciamientos desestimatorios contenidos en la sentencia de instancia sobre las restantes acciones ejercitadas en la demanda.



TERCERO.- Naturaleza y características del producto.

Por lo que se refiere a la acción de anulabilidad contractual ejercitada en la demanda, en primer lugar, ha de significarse que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Ademá s es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.



CUARTO.- Deber de información.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España) '.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes, los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; b) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; c) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; d) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; e) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Convi ene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Debe indicarse que si bien el artículo 79 bis de la LMV no resulta de aplicación a la primera de las contrataciones objeto del presente procedimiento, el artículo 79 de la Ley 24/1988 , en su redacción aplicable al mismo, ya imponía a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Asimi smo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a la actora, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley. La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC . En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que la actora debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, ni de forma verbal ni por escrito, de modo que aquella no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

Se alegaba por la demandada que sus obligaciones para con la parte actora se ciñen exclusivamente a realizar al cliente el Test de Conveniencia o idoneidad, según haya o no asesoramiento (en este caso sin él), informarle sobre las características y riesgos del producto financiero y recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas. Todo ello, teniendo en cuenta que, cuando se produjo la adquisición de las Participaciones Preferentes Serie en noviembre de 2001, no había entrado en vigor la normativa MIFID.

Pero no consta que al momento de la contratación de las participaciones preferentes se facilitara a la actora información escrita alguna sobre el producto, sus características y riesgos. Y sobre la información verbal, la empleada de la entidad que declaró como testigo en el acto de la vista manifestaba (12:45) no recordar si informó a la apelante de que el producto contratado estaba calificado como complejo, ni tampoco haberle informado del riesgo de subordinación. De hecho indicaba que tenían delante el tríptico, en el que estaban detallados todos los riesgos, pero dicho documento no ha sido aportado a los autos. Tampoco consta se realizará a la actora el test de conveniencia en el momento de la contratación de las preferentes. No obstante, en la contestación se indicaba que con ocasión del primer canje la demandada facilitó a la actora ' Test MiFID de Conveniencia, dando como resultado que la Sra. Tatiana es una 'Cliente con experiencia en productos financieros no complejos' debidamente cumplimentado y firmado por la Sra. Tatiana ', y consta al final del documento que ' el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado ', de forma que, dado que la relación que vincula a las partes es la de asesoramiento y no la de mera comercialización, al haber partido la iniciativa de la contratación de la entidad demandada, que fue la que ofertó el producto (lo que parece más que evidente a la vista de la trayectoria inversora que hasta entonces había mantenido la actora, sin que conste haber realizado inversiones en instrumentos financieros de carácter complejo equivalente a las preferentes), hubiera sido necesario practicar a la cliente en el momento de la contratación de las participaciones preferentes el test de idoneidad que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Suponiendo este test que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada dicho test de idoneidad.

Del mismo modo en relación con la contratación realizada en noviembre de 2001, no consta que la demandada diera cumplimiento al artículo 79 de la Ley 24/1988 , en su redacción aplicable al mismo, toda vez que pese a conocer la falta de idoneidad de la actora para la contratación del producto, le propuso y ejecutó la misma, sin informar adecuadamente a aquella de los riesgos inherentes al mismo.

Así pues, resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de la actora, y con una formación académica de estudios básicos, trabajando como ama de casa. Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar a su cliente, de la que no consta, en el presente caso, tuviera conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.



QUINTO.- Error vicio del consentimiento.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 señala ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que la cliente minorista que contrató las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto. Todo lo expuesto implica que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado entre las partes, ya referenciado, y, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.



SEXTO.- Obligación de restituir .

A este respecto apelada señalaba en su contestación que si bien la inversión de la actora ascendió a 46.019,15 euros, posteriormente percibió unos rendimientos por los diversos activos contratados y canjeados por importe de 24.700,13 euros, y además, cuando en 27 de enero de 2014 los Bonos Subordinados se canjearon por acciones la actora recibió 10.496 acciones por valor de 51.393,92 euros (a razón de 4,89 euros acción) y que, no obstante, de forma unilateral y una finalizado el producto, decidió mantener las acciones en que se convirtieron los Bonos en enero de 2014, entender, a la espera de una mayor subida del valor de las mismas decisión que no puede perjudicar a la demandada, pues la única que podía vender los títulos era la propia demandante. En consecuencia, dado que, en el momento de la extinción del contrato por canje anticipado de los Bonos por acciones de Banco Popular, la demandante había obtenido 24.700,13 euros en concepto de intereses, y acciones por valor de 51.393,92 euros, tal como resulta de la propia consulta de valores acompañada a la demanda como documento nº 4, lo cierto es que había recuperado e incluso superado su inversión inicial.

En efecto, tal como señala la demandada si la actora acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante casi cuatro años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la demandada, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Es por ello que, como decíamos en nuestra anterior Sentencia de 6 de abril de 2018 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que ' la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncia la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 ) '.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado y, como consecuencia, la demanda, en vez de totalmente desestimada debe ser estimada parcialmente, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no se impongan a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Ana Victoria de Dios Cabero, en nombre y representación de Tatiana , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de LA BAÑEZA, en fecha 29 de enero de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº 325/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 5 de marzo de 2018, la revocamos para estimar parcialmente la demanda formulada por la apelante contra la citada entidad, y declarar la nulidad, por vicio de consentimiento, de los contratos de suscripción de PA. BPE. PREF INTNAL. LTD 'B' y PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD 'C', así como de sus ulteriores canjes por BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V. 4-18, y de la conversión de estos por acciones de BANCO POPULAR, debiendo restituirse las partes las prestaciones recíprocamente recibidas, entre ellas la propia actora el valor de las referidas acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco, sin hacer imposición alguna de las partes de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.