Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 204/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0257199
Recurso de Apelación 204/2017 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1644/2015
APELANTE: D./Dña. Manuela y D./Dña. Herminio
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
SENTENCIA Nº16/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quice de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1644/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de D./Dña. Manuela y D./
Dña. Herminio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO
HUIDOBRO y defendido por D. VALENTIN MAURICIO RODRIGUEZ GOMEZ contra BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO
SALLENT y defendido por Dña .MARIA FERNANDA MILETICH LOPEZ todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Herminio y doña Manuela , representados por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y defendidos por el letrado Sr. Rodríguez Gómez, contra la entidad Banco Popular, SA, representada por la Procuradora Sra. Gallo Salent y defendida por el letrado Sr. Bravo Toledo; todo ello, con la expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse contra ella recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación y para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

De conformidad con la D.A.15ª de la LOPJ, se hace saber a las partes que, con carácter previo a la interposición del recurso de apelación, el recurrente deberá acreditar la consignación en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Juzgado, de la cantidad de 50 euros, debiendo el Secretario verificar la constitución del depósito y dejar constancia de ello en los autos, comunicándoles, así mismo, que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo yo Dña. María Jesús del Barco Martínez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Madrid.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los demandantes DON Herminio Y DOÑA Manuela el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestimó la demanda con fundamento en la caducidad de la acción individual de nulidad de cláusula suelo ejercitada contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.



SEGUNDO.- La juzgadora de instancia incurre en evidente error en la aplicación de la normativa jurídica aplicable al caso, por cuanto en la demanda, y así se desprende de los fundamentos jurídicos de la misma, se ejercita una acción de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia mientras que la sentencia se pronuncia en relación con una acción de nulidad relativa por error vicio, puesto que únicamente así se justifica que haya entrado a dar respuesta de la excepción de caducidad planteada por la entidad demandada.

Dicho planteamiento es incorrecto, puesto que ya se ha pronunciado la jurisprudencia del TS en las sentencias 380/2016, de 3 de junio; 450/2016, de 1 de julio; 66/2017, de 2 de febrero; y 104/2017, de 17 de febrero; y 414/2018, de 3 de julio en el sentido de que en materia de cláusula suelo resulta improcedente la acción de nulidad por error vicio del consentimiento cuando tenga por objeto la nulidad de una cláusula aislada, no de la totalidad del contrato.

Debe, por tanto, revocarse dicho pronunciamiento y entrar a conocer de la petición de nulidad por falta de transparencia de la cláusula ejercitada en la demanda, que es la acción que en la demanda se ejercita.



TERCERO.- En materia de cláusula suelo existe ya una contrastada jurisprudencia del Tribunal Supremo que define los contornos del control de transparencia. Así, la STS 483/2018, de 11 de septiembre, recogiendo la doctrina sentada en las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove; y en las sentencias del propio TS 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio, viene a decir lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Dentro del ámbito del control de transparencia, reviste singular importancia la cuestión de la información precontractual a los efectos de comprobar si el consumidor afectado ha sido adecuadamente informado sobre la cláusula suelo y la repercusión de la misma en el contrato de préstamo hipotecario.

Así lo destaca la jurisprudencia del TS y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), a tenor de las cuales ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado'.



CUARTO.- Entrando conocer del caso en litigio, se comprueba que efectivamente fue objeto de cumplimiento la Normativa de la OM de 5 de mayo de 1994, puesto que se le hizo entrega a los demandantes de la oferta vinculante y del proyecto de borrador de la escritura notarial del préstamo hipotecario con la antelación exigida, pero ello no basta para entender cumplidos los parámetros que la jurisprudencia del TS y del TJUE exige para entender cumplido el requisito del control de transparencia. Examinada dicha documentación, así como la propia escritura notarial, en la misma consta la existencia de una limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo del 2,25%, pero dicha mención confundida entre una multitud de datos dentro de la propia escritura y del capítulo relativo a los intereses del préstamo aparece absolutamente desapercibida, de tal modo que los demandantes no pudieron percatarse adecuadamente que dicha cláusula en realidad lo que suponía era desnaturalizar la esencia del contrato, que pasaba a un interés fijo del 2,25% en el momento en que los índices del Euribor tuvieran una tendencia continuada a la baja, como en realidad ocurrió.

Por otra parte, es de destacar, que la información precontractual se limitó al estricto cumplimiento formal de la OM de 5 de mayo de 1994, dado que la entidad bancaria no realizó a los demandantes una simulación de los distintos escenarios que podrían darse en atención a la variación de los tipos de interés, lo cual sin duda habría aclarado a los demandantes el significado económico de lo que estaban contratando.

En consideración a lo expuesto, llega esta Sala a la convicción de que no se cumple el requisito de la transparencia, y aún cuando es cierto que a partir del 30 de junio de 2009 y hasta el 30 de junio de 2011 no se aplicó la cláusula suelo por el banco a solicitud de los demandantes, ello no tiene trascendencia alguna a los efectos de determinar la nulidad de la cláusula, dado que se trata de actos posteriores que no convalidan la nulidad inicial. Así se viene a recoger en las SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre, a cuyo tenor la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato.

Por ello, y en virtud de lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso y declarar la nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario, que producirá como efecto la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente en el período comprendido desde la fecha del préstamo, hasta el efectivo cese de la cláusula, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada uno de los cobros y hasta su completa satisfacción, teniendo en cuenta en caso de que procedan las bonificaciones al tipo de diferencial pactado en la escritura, lo cual se determinará en ejecución de sentencia, y ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.



QUINTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Herminio Y DOÑA Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 1644/2015 con fecha 31 de marzo de 2017, y REVOCAR dicha sentencia, dejando sin efecto lo dispuesto en el fallo, que será sustituido por el siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Herminio Y DOÑA Manuela contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., procede declarar la nulidad de la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2007, que producirá como efecto la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente en el período comprendido desde la fecha del préstamo hasta el efectivo cese de la cláusula, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada uno de los cobros y hasta su completa satisfacción, teniendo en cuenta en caso de que procedan las bonificaciones al tipo de diferencial pactado en la escritura, lo cual se determinará en ejecución de sentencia, y ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales .

2.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales de la segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0204-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.