Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8609/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142C20031002753
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 8609/2017
Asunto: 200745/2017
Autos de: Familia. Pieza medidas coetáneas ( art.773 LEC ) 1094/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE SEVILLA
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº 16
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 17 de Enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre formación de inventario
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Emiliano
, representado por el Procurador Sr. Escudero Herrera que en el recurso es parte apelante contra Dª Felisa
representada por la Procuradora Sra. Fernández Bonillo que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de mayo de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la solicitud de inventario solicitada por D. Emiliano frente a Dña. Felisa establezco que el inventario de los bienes en el activo debe quedar : ACTIVO GANANCIAL (BIENES Y DERECHOS): 1°.- VIVIENDA FAMILIAR; Finca urbana, consistente en Vivienda sita en PLAZA000 , Portal NUM000 . NUM001 de Sevilla. Dicha vivienda está inscrita en el Registro de la Propiedad n° 10 de Sevilla, finca NUM002 , al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 .

2°.- Mobiliario y ajuar doméstico correspondiente a la vivienda indicada como n° 1 del activo.

3°.- LOCAL GARAJE nº NUM006 sito en el Edificio de PLAZA000 , Portal NUM000 de Sevilla. Dicho local de garaje está inscrito en el Registro de la Propiedad n° 10 Sevilla, finca NUM007 , al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 .

4°.- VIVIENDA: Finca urbana, consistente en Vivienda sita en CALLE000 , n° NUM011 . NUM012 de Sevilla. Dicha vivienda está inscrita en el Registro de ia Propiedad n° 8 de Sevilla, finca NUM013 , al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 .

5º.- VIVIENDA: Finca urbana, consistente en Vivienda sita en CALLE000 , nº NUM011 . NUM017 de Sevilla. Dicha vivienda esta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, finca NUM018 , al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM019 .

6°.- NEGOCIO de distribución de bebidas en San Jerónimo (DfBEGOSUR) de Cervezas Cruzcampo.

7°.- NEGOCIO de distribución de bebidas en Las Pajanosas de Cervezas Cruzcampo, La Casera y Sweppes. Dentro de la nave donde estaba este negocio había bienes gananciales, consistentes en tres máquinas de tabaco (una grande y dos de pared); 32.000 pesetas en monedas; instalación eléctrica; mostrador de vitrina; estantería con departamentos para almacenar, y una clasificadora de monedas.

8°.- Vehículo PEGASO, con matrícuía .... EB , 9°.- Vehículo MAN, con matrícula QI-....-EW , 10°.- Vehículo furgoneta RENAULT, con matrícula D-....-N , 11.- Negocio de expendeduría única de Tabacos y timbres de Las Pajanosas desde el día 11 de julio de 1997.

12.- Moto marca BMW modelo k1 matrícula KU ....

13.- Máquinas de Tabaco instaladas en los negocios bares de Las Pajanosas que se recoge en nota adjunta.

14.- Armas escopetas recogidas en la nota adjunta.

15.- Crédito consistente en importe de pagos a favor de la sociedad gananciales contra la parte actora para la compra de apartamento de CALLE000 NUM011 16.- Crédito consistente en importe de pagos realizados a favor de la sociedad de gananciales por Dña Felisa para la compra del apartamento número NUM000 de CALLE000 NUM011 planta NUM017 número NUM017 .

17.- Crédito a favor de la sociedad de gananciales por el importe actualizado de las ganancias obtenidas por el negocio de estanco desde 2003 a la actualidad.

B) PASIVO GANANCIAL (CARGAS Y DEUDAS) 1.- Préstamo hipotecario numero NUM020 de fecha 28 de noviembre de 2001, con la entidad Caixabank a fecha de la disolucion matrimonial.

2.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Felisa por importe de 12055,23 € actaulizado al momento de la liquidación, corerspondientes a lso pagos efectuados en el procedimiento judicial 505/2005 seguidos en JPI 21 de Sevilla.

3.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Felisa por las cantidades abonadas desde la disolución conyugal en mayo de 2003 , y actualizadas a fecha de la liquidación a) préstamo hipotecario acabado en '...

NUM020 ' que grava la vivienda familiar ;b) préstamo hipotecario acabado en '... NUM022 ' que recae sobre la plaza de garaje ;c) recibos de IBI sobre la vivienda conyugal , plaza de garaje, cuotas extraordinharias de la comunidad de propietarios de la vivienda y de la plaza de garaje; d) ITVM sobre los vehiculos Pegaso ....

EB , y D-....-N .

4.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Felisa por la cantidad de 4305,04 € correspondientes al pago de una sanción sanitaria.

Deben declararse los siguientes derechos de crédito de la Sra. Felisa frente al Sr. Emiliano al amparo y con los efectos del artíulo 1405 del CC: la cantidad de 10.500 € por impago de pensiones de julio de 2003 hasta octubre de 2014-proa 75/05 JP 12 de Sevilla-; 1200 € por condena JP 12 de Sevilla por maltrato habitual; 24.000 € Proa 522/2008 JP 11 de Sevilla por impago de pensiones de noviembre de 2004 a junio de 2007; y por 21513,21 € de principal mas 6453,97 € , seguidas en procedimiento de ejecución forzosa 64/2016 seguidos en este juzgado. ' y auto aclaratorio de 27 de Junio de 2017 ' Se rectifica la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 en el sentido de excluir del activo ganancial 4ª - VIVIENDA : Finca urbana, consistente en Vivienda sita en CALLE000 , n° NUM011 . NUM012 de Sevilla. Dicha vivienda está inscrita en el Registro de ia Propiedad n° 8 de Sevilla, finca NUM013 , al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 .

5º.- VIVIENDA: Finca urbana, consistente en Vivienda sita en CALLE000 , nº NUM011 . NUM017 de Sevilla. Dicha vivienda esta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, finca NUM018 , al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM019 . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La petición de nulidad del auto de 27 de Junio de 2017 no puede prosperar, toda vez que los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales pueden ser rectificados en cualquier momento, según el Art. 214.3 de la LECivil , siendo así, que el fallo de la sentencia de 23 de Mayo de 2017 incluyó en el activo ganancial las viviendas de la CALLE000 NUM011 , NUM012 y NUM017 , de Sevilla, pese a que en su fundamento jurídico 2ª las viviendas se habían considerado privativas de la Sra. Felisa , computándose en el activo inventariado un derecho de crédito frente a la misma por el importe actualizado de las cuotas hipotecarias abonadas por la sociedad de gananciales. En definitiva, el Juzgado mediante el auto de 27 de Junio de 2017 rectificó el error manifiesto y patente en que había incurrido en el fallo de la sentencia.



SEGUNDO .-Llama la atención que la parte apelante haga alusión a la falta de motivación de una sentencia que contiene quince fundamentos de Derecho, y que analiza pormenorizadamente cada una de las partidas que conforman el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.

Pretende el apelante Sr. Emiliano , en relación con el activo , la inclusión en el mismo tanto de una carretilla elevadora como de un derecho de crédito de la sociedad ganancial por las ganancias obtenidas en los negocios de distribución de bebidas en las localidades de San Jerónimo y Las Pajanosas desde la separación en 2003, y la exclusión de una motocicleta BMW, del negocio de expenduría de tabacos y timbres, de las máquinas de tabaco instaladas en diversos establecimientos, y del crédito de la sociedad de gananciales por los beneficios del referido estanco desde la separación, y, en relación con el pasivo , la inclusión de tres derechos de crédito de la sociedad ganancial frente a la Sra. Felisa por obras efectuadas en la casa y el local de sus padres en la CALLE001 de Las Pajanosas, por compras de tabaco a Logista S.A. tras la separación conyugal, y por cobro de alquileres de bienes gananciales después de la separación.



TERCERO .- La carretilla elevadora no puede ser incluida en el activo del inventario ganancial, puesto que el único elemento sustentador del carácter ganancial de dicho bien es una declaración jurada de un antiguo trabajador, que no es sino un testimonio encubierto extrajudicial, que no puede operar como medio de prueba testifical al no haberse prestado bajo juramento o promesa ni haber sido sometido a contradicción procesal.



CUARTO .- Las concesiones de la empresa Heineken para la distribución de sus productos en San Jerónimo y Las Pajanosas existían al tiempo de la separación conyugal, por lo que han de reputarse gananciales; de ahí que la sentencia apelada las incluya en el activo.

Los beneficios obtenidos por negocios gananciales de distribución de bebidas tienen también carácter ganancial; de ahí que deban incluirse como partida del activo las ganancias que hayan podido obtenerse, desde al separación personal de los litigantes acaecida en Septiembre de 2003, en la explotación de tales negocios,

QUINTO .- El titular de la motocicleta BMW LA-....-QY es, según la Dirección General de Tráfico, Don Isaac , padre del apelante, aunque el usuario sea su hijo. La nota simple del Registro de Bienes muebles acredita la compra a plazos de dicha motocicleta en 1994 por aquél y los litigantes, sin que el NIF del titular administrativo NUM021 corresponda ni al Sr. Emiliano o a la Sra. Felisa .



SEXTO .- Según acuerdo suscrito por los litigantes el 27 de Marzo de 2003, el estanco de Las Pajanosas constituye un negocio explotado por la sociedad de gananciales, de manera que las ganancias obtenidas desde dicho año -momento en que la sociedad ganancial se disolvió - hasta la liquidación, han de incluirse en el activo como fruto o rendimiento de bienes gananciales.

SEPTIMO .- Salvo la máquina de tabaco instalada en el establecimiento Mundopark en Marzo de 2011 y adquirida según factura por 2.623,81 euros, las restantes han de ser excluidas del activo por idénticas razones que determinan la no inclusión de la carretilla elevadora a que se refiere el fundamento jurídico tercero, ya que las declaraciones juradas carecen de eficacia jurídica como medios de prueba.

OCTAVO .- No resulta probatoriamente acreditada la ejecución de una vivienda de nueva planta durante el matrimonio de los litigantes en la CALLE001 de Las Pajanosas. Las mejoras realizadas tienen la misma condición privativa del bien inmueble en que se ejecutaron, sin perjuicio del derecho de reembolso de favor de la sociedad ganancial frente a los titulares dominicales de la casa, los padres de la Sra Felisa .

La nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 23 de Mayo de 2003 impide conocer la cantidad y la procedencia de la cantidad invertida en la construcción, constante matrimonio, de una nave de nueva planta en suelo privativo. Ello determina la improcedencia de incluir un derecho de crédito de la sociedad ganancial frente a la Sra. Felisa por razón de obras constructivas.

NOVENO .- Si durante la vida en común el negocio de tabacos era administrado por la Sra. Felisa , cabe entender, a la luz del acuerdo suscrito el 27 de Marzo de 2003, antes mencionado, que la compra de tabaco a Logista SL, con posterioridad al inicio de la separación de hecho, forma parte de la gestión del negocio ganancial, y por tanto tal deuda ha de incluirse en el pasivo de la sociedad al igual que las ganancias forman parte del activo de la misma.

DECIMO .- Las rentas del alquiler de bienes gananciales a partir de la separación de hecho, de existir, constituirían parte integrante del activo ganancial como derecho de crédito a favor de la sociedad frente a la perceptora de alquileres.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado las rentas percibidas por el alquiler de bienes privativos de la Sra. Felisa -como las viviendas de la CALLE000 NUM011 . NUM012 y de la CALLE001 de Las Pajanosas-, después de la disolución de la sociedad ganancial motivada por la separación de hecho, tienen carácter privativo, sin que se repute acreditado que bienes gananciales, como la vivienda que constituyó domicilio familiar y la plaza de garaje de la PLAZA000 , hayan sido objeto de arrendamiento urbano.

No cabe incluir rentas arrendaticias ni en el pasivo por ser improcedentes, ni en el activo por no constar su existencia.

UNDÉCIMO .- La parcial estimación del recurso de apelación unida a la singular índole determina la improcedencia de hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte estimando y en parte desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escudero Herrera, en nombre de D. Emiliano , contra la sentencia de 23 de mayo de 2017 , debemos confirmar el inventario del activo y del pasivo de la resolución apelada, introduciendo las siguientes variaciones: A/ En cuanto al activo: - Incluir los beneficios netos que haya podido proporcionar la explotación del negocio ganancial de distribución de bebidas de San Jerónimo y Las Pajanosas, desde la separación conyugal acaecida en Septiembre de 2003.

- Excluir la motocicleta BMW LA-....-QY (partida 12).

- Excluir las máquinas de tabaco, excepto la instalada en el establecimiento Mundopark de Las Pajanosas (partida 13).

B/ En cuanto a pasivo : - Incluir la deuda contraída por la compra de tabaco a la entidad Logista SA, con posterioridad a la separación personal de los litigantes.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en al segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.