Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 640/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Rollo 000640/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 16
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLLABA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000650/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Damaso , dirigido por
el/la letrado/a D/Dª. ANGEL RAFAEL BAENA VIVAR y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS
EDUARDO SOLSONA ESPRIU, y de otra como demandante - apelado/s Eduardo , dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. IÑIGO DE MADARIA ESCUDEROy representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO LLOPIS AZNAR.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha 25 de mayo de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Eduardo ,representado por el Procurador D. SergioLlopis Aznar, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Damaso , representado por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu,a que firme la presente sentencia, haga pago a la parte actora de la suma de 30.135,93euros, al pago del interés legal de la mencionada cantidad desde la interpelación judicial; y al pago de las costas procesales originadas. Y desestimando la demanda formulada por D. Damaso , representado por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Eduardo , representado por el Procurador D. Sergio Llopis Aznar, de las pretensiones contra el mismo deducidas en el presente juicio; y al pago de las costas procesales originadas por la demanda reconvencional.' Y con fecha 5 de junio de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' Estimar la petición formulada por la parate demandada de aclarar sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 , dictada en el presente procedimiento, en sentido que se indica: En el fundamento de derecho primero: Línea 7ª: debe constar 29.700 euros. Linea 13ª debe constar Noviembre de 2006. Y desestimar las restantes peticiones de aclaración de la sentencia'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de enero de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de Don Eduardo formuló demanda de juicio ordinario contra don Damaso por la que, en síntesis, suplicaba: 1.- Que se declare el incumplimiento del demandado, de lo pactado para llevar a cabo el negocio consistente en la compra de vehículos de ocasión para su posterior venta.

2.- Que se condene al demandado a satisfacer al demandante la suma de 30.135,93.-€ importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, más el interés legal.

Sustenta su pretensión en que en mayo del año 2005 el demandado, administrador y único socio de la empresa Turbo Rapid SL, destinada a la reparación de vehículos, acordó con el demandante, llevar a cabo un negocio de compra de vehículos de ocasión para su posterior venta, bajo la denominación de Turbo Rapid Selección. Para ello el actor hizo una aportación inicial de 9.000.-€ y, con el fin de adquirir los vehículos para su posterior venta, abrieron una cuenta bancaria común y solicitaron un préstamo por importe de 30.000.- €, cantidad que se ingresó en la citada cuenta común. Días después, el demandado transfirió la suma de 25.000.-€ a una cuenta de la exclusiva titularidad de Turbo Rapid SL pagando deudas de esta mercantil. Ante ello, el actor pidió explicaciones, manifestando el demandado que lo había hecho para pagar las deudas del taller, y que él se haría cargo de abonar las cuotas del préstamo indemnizándole en las cantidades que había aportado. Con tal fin, el demandado buscó un comprador para la participación del actor, pero la operación no se concluyó.

Posteriormente el demandado dejó de abonar las cuotas del préstamo y el Banco requirió de pago al actor, viéndose obligado a atender los vencimientos, pagando la suma de 21.135,93.-€ En la demanda se indica que "En relación a la acción, se ejercita acción de incumplimiento contractual, que permite acudir a la protección dispensada en el artículo 1.101 del Código Civil , cuyo plazo de ejercicio es de quince años conforme al artículo 1964 del Código Civil " La representación procesal de don Damaso opuso a la pretensión actora alegando que el demandante no incurrió en incumplimiento alguno, pues simplemente se inició un negocio que tuvo más gastos que ingresos.

Las partes decidieron montar un negocio de venta de vehículos de segunda mano, constituyendo, verbalmente, una sociedad civil particular que giró con el nombre comercial de Turbo Rapid Selección, participando al 50%, que no funcionó como se esperaba, por eso el actor, un año después, trató de vender su participación por la suma de 12.500.-€, afirmando que era todo el dinero que había puesto en el negocio.

Respecto del préstamo, es cierto que el demandado transfirió 25.000.-€ a una cuenta titularidad de Turbo Rapid SL, pero no para pagar deudas de dicha mercantil sino para adquirir los vehículos puesto que era la única sociedad oficialmente constituida y con CIF propio para poder operar.

El demandante y su esposa hicieron muchos pagos del préstamo e incluso le entregaron el dinero en efectivo al actor para que pagara algunas cuotas.

En su escrito, realiza una liquidación de las cuentas y concluye que el actor ha aportado 33.456,91.-€ y el demandado 41.717,25.-€ por lo que formula reconvención reclamando 4.130,17.-€ La sentencia de instancia estima la demanda. Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia extrapetita, puesto que se aparta de la acción ejercitada generándole indefensión.

La actora basa su demanda en un incumplimiento contractual, en que el demandado habría frustrado el negocio al quedarse con el dinero, y pide que se le indemnice con la devolución de toda la inversión. Pero se ha probado que el negocio funcionó y desarrolló su actividad en el local alquilado en la Avada Peris y Valero y, durante un año compraron y vendieron más de 22 coches, si bien se cerró porque generaba más gastos que beneficios. Además el demandado nunca se obligó a devolver al actor su inversión.

Pero, pese a la acción ejercitada, la sentencia modifica la causa de pedir y condena por un enriquecimiento injusto, lo que determina la nulidad de la sentencia y que la Sala dicte nueva sentencia.

La parte apelada opone que la sentencia declara probado la existencia de un acuerdo de llevar a cabo un negocio de compraventa de vehículos de ocasión y de obtener un préstamo para la adquisición de los vehículos y su posterior venta. El negocio se frustró porque el dinero no se destinó a la compra de vehículos y ese es el incumplimiento que se denuncia.

El incumplimiento denunciado no era el de que el actor asumiría las cuotas y el demandado le indemnizaría; sino el de no destinar el importe del préstamo a la compra de vehículos, por ello se rechaza la existencia de incongruencia extrapetita y de indefensión.

En el suplico, cuando se habla de incumplimiento, se centra en la compra de vehículos y la sentencia estima probado que el demandado no ha justificado la adquisición de ningún vehículo para el negocio común y se reclama lo pagado al haber frustrado el negocio por destinar el dinero del préstamo en su propio beneficio.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse.

Sobre esta materia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia del 29 de abril de 2015, Roj: STS 1946/2015, Nº de Recurso: 200/2013 , Nº de Resolución: 733/2014, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, indicando: "[...] que esta Sala, STS 361/2012, de 18 de junio , ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

También, y en esta línea, se ha indicado que, en ocasiones, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuando han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )." Así mismo, en la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2017, Roj: STS 794/2017, Nº de Recurso: 389/2015 , Nº de Resolución: 148/2017, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO se indica: "Con carácter general esta sala, entre otras, en su sentencia 602/2016, de 6 de octubre , tiene declarado lo siguiente: ' [...] La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta tanto la petición como la causa de pedir. La comparación entre estos elementos de la demanda y la decisión de la sentencia es determinante para decidir si ha existido incongruencia.

'La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no solo los preceptos procesales ( art.

218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino también el art. 24 de la Constitución , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses'." En el presente caso, la sentencia de instancia, respetando el componente fáctico de la demanda, puesto que se basa en todos y cada uno de los hechos invocados por las partes, al entender que la sociedad no llego a constituirse en sentido estricto, estima que debe acudirse a la teoría del enriquecimiento injusto, extremo que, al margen de que la parte discrepe del mismo, se ajusta plenamente al conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión y no genera indefensión, porque todos y cada uno de ellos han sido invocados por el actor y discutidos por el demandado.

Así vemos que la parte actora reclama la devolución de unas cantidades porque el demandado no ha destinado el dinero recibido (entregado por el actor y obtenido a través del préstamo) al negocio convenido, a la compra de vehículos, sino al pago de las deudas de una sociedad de la exclusiva propiedad del demandado, y la sentencia considera que concurren los requisitos del enriquecimiento injusto porque se ha producido un desplazamiento patrimonial desde el patrimonio común de los litigantes al exclusivo del demandado y en su único beneficio.

Por todo lo expuesto, procede rechazar la incongruencia denunciada.

Como segundo motivo , respecto al fondo del asunto, la parte alega, la infracción legal o de doctrina jurisprudencial por la inaplicación de la doctrina de los actos propios. Infracción de los artículos 1.225 y 1218 del CC y del artículo 326 de la LEC .

Estima la parte que la sentencia vulnera la doctrina sobre los actos propios, pues ha quedado acreditado (autos de juicio ordinario 485/2007) que el negocio de compraventa de vehículos usados se constituyó y estuvo desarrollando su actividad durante más de 1 año -de mayo de 2005 a septiembre de 2006- con intervención personal y directa del sr. Eduardo . Además, el actor en un procedimiento previo, el 485/2007 de Primera Instancia 16, afirmó que el negocio se había constituido y que él estaba al frente del mismo; en aquel procedimiento, el comprador de la participación del hoy actor en el negocio demandó al sr. Eduardo para que se decretase la resolución judicial de la compraventa de participaciones invocando haber sufrido una confusión entre Turbo Rapid SL y Turbo Rapid Selección, y en las cuentas que el hoy actor aportó se hacía referencia al menos a la compra de 12 vehículos, por ello es contradictorio que se diga en la sentencia que no se compraron vehículos.

La parte apelada opone que no ha quedado probado que el negocio de Compraventa de vehículos funcionase porque no se ha probado la compra de ningún vehículo. Eso no excluye que se hubiesen vendido vehículos de terceros dejados en depósitos, pero esta no es la cuestión controvertida; la cuestión esencial es si el demandado destinó el dinero del préstamo a la compra o adquisición de los vehículos. En el documento liquidación que aporta el demandado, se hace referencia a varios vehículos pero no a su compra, se habla de lavados o de trámites debido a que se trataba de vehículos dejados en depósito por terceras personas.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse porque las alegaciones formuladas por una de las partes frente a un tercero en ejercicio de su derecho de defensa, en un pleito entablado contra él, por sí solo no constituyen actos propios. Ya el Tribunal Supremo en la Sentencia del 8 de mayo de 1995, Nº de Recurso: 2158/1991 , Nº de Resolución: 415/1995, Fecha de Resolución: 08/05/1995, Ponente: JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO nos dice: "Como también decae el último motivo, en el que se pretende aplicar la doctrina de los actos propios, entendiendo que son actos propios las manifestaciones vertidas por los actores en el juicio de precario, tantas veces aludido en el recurso. Cuando, como en el precario, no se discuten los títulos de dominio sino la posesión, no cabe extraer de las manifestaciones hechas, en virtud del derecho de defensa, que éstos contengan declaraciones tendentes a crear, modificar o extinguir algún derecho, bien sean explícitas o implícitas, aunque comprendidas en hechos de carácter inequívoco." En fechas más recientes, en la sentencia de 24 de febrero de 2017, Roj: STS 697/2017, Nº de Recurso: 948/2014 ; Nº de Resolución: 127/2017; Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos indica: "Ambos motivos se desestiman por hacer supuesto de la cuestión del sustrato fáctico que justificaría su estimación.

1.- Como declara la sentencia 56/2015, de 6 de febrero : 'La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica' , dice la sentencia de 9 mayo 2000 , reiterada literalmente por la de 21 mayo 2001 '.

Ese carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, no se da en el caso enjuiciado, pues en la sentencia recurrida el tribunal motiva detalladamente a que obedecía que, formalmente, y con plena aquiescencia del señor Miguel , apareciese la entidad actora como representante del Arsenal FC, cuando en realidad lo era del señor Miguel .

Obedecía a razones fiscales favorables para todas las partes, a lo que prestaron su conformidad. No existía, pues, una situación de incertidumbre que desconcertase al señor Miguel y que rompiese el principio de buena fe determinado en el artículo 7 CC " Todo ello sin perjuicio de que se tomen en consideración a los efectos oportunos.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime la infracción legal o de doctrina jurisprudencial: infracción de la doctrina sobre el retraso desleal. Carga de la prueba. Infracción de los artículos 217.7 y 247 de la LEC .

Alega que no puede hacerse responsable de la dificultad probatoria a la demandada por el largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos. La sentencia reprocha al demandado y a los testigos el déficit probatorio, pero ello debe imputarse a la actora por dejar transcurrir 11 años -del 2006 al 2017-para reclamar.

Los razonamientos de la sentencia provocan que la parte que ha tardado en presentar la demanda resulte beneficiada por ello.

La parte apelada opone que para que prospere dicha doctrina el retraso ha de ir acompañado de un plus de abuso de derecho que no existe en el presente caso. Se han practicado múltiples requerimientos verbales.

Se ha esperado a la cancelación del préstamo personal para reclamar las cantidades pagadas en el mismo.

Las testificales nada aportan sobre el dinero y en qué se empleó.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse porque no concurren los requisitos del retraso desleal.

En la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, en la de 24 de febrero de 2017, Roj: STS 697/2017, Nº de Recurso: 948/2014 ; Nº de Resolución: 127/2017; Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, se indica: "2.- En la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijimos que: '[El retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 ).'." E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2017, Roj: STS 794/2017, Nº de Recurso: 389/2015 , Nº de Resolución: 148/2017, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, se dice: "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )." La aplicación de esta doctrina al presente caso nos lleva a la desestimación del motivo invocado puesto que, además de que el actor no ha realizado ningún acto propio del que pueda deducirse su voluntad de no reclamar, ha estado pagando las cuotas del préstamo hipotecario hasta fecha próximas, puesto que el vencimiento se debía producir el día 4 de noviembre de 2011 y hay pagos realizados por el demandado hasta junio de 2012, tras ser requerido por el Banco.

Además, el demandado sí que ha aportado los documentos relativos al arrendamiento del local en el que se desarrollaba la exposición de vehículos y el documento por el que se resolvía el citado contrato; el documento por el que Albertcars SL les cedió los permisos y la licencia de apertura del local de negocio; el requerimiento del Ayuntamiento respecto de la actividad y la resolución administrativa sobre el cambio de titularidad; documentos bancarios de pagos. Por tanto, el transcurso de unos años desde que se cerró la actividad hasta la presentación de la demanda no impide que la parte demandada conserve los documentos relativos a la misma o, incluso, que pueda acceder a los archivos en los que tales documentos se encuentran.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce el error en la valoración de la prueba pues el negocio se constituyó y su actividad se desarrolló durante más de un año, extremo expresamente reconocido por el actor. Y como quinto motivo invoca el error en la apreciación de la prueba, pues queda probado que el negocio existió y desarrollo su activada con las testificales de doña Brigida , don Prudencio , don Rogelio y doña Celia . Doña Brigida era la propietaria del local arrendado; Don Prudencio era el titular de la licencia de apertura del negocio que reconoció la cesión de la misma; Don Rogelio era el principal proveedor de coches que les dejó coches en depósito los primeros 6 meses; Doña Celia , esposa del demandado, era persona empleada y encargada del local.

Además, se hizo la transferencia del dinero del préstamo a una cuenta de Turbo Rapid SL porque la nueva empresa trabajaba con el CIF de ésta y con ello se pagaban los coches.

La parte apelada opone que de las manifestaciones de los testigos no puede considerarse probado que el demandado destinase el dinero común a la compra de vehículos, a lo sumo, que tuvieron en exposición vehículos de terceros, en depósito, para su venta. Además, la entidad Mapfre ha manifestado no ser cierta la póliza que se dice pagada.

Esta Sala considera que el motivo debe desestimarse porque la prueba practicada en autos no acredita que el dinero objeto del préstamo, o alguna otra cantidad, fuese destinada por el demandado a la compra de vehículos de segunda mano para su posterior venta, negocio al que se tenía que destinar. Es más, como afirma la parte apelada y recoge la sentencia de instancia, no existen datos de los que pueda deducirse que se adquirió algún coche para su posterior venta.

Como indica el demandante, la transferencia de 25.000.-€ de la cuenta común a la de Turbo Rapid SL tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2005; en esos momentos, en la cuenta de Turbo Rapid SL había un saldo positivo de 458,87, por lo que pasó a tener la suma de 25.458,87.-€ y el día 7 de diciembre de 2005 nuevamente pasó a tener un saldo de 9,70.-€ dado que todo el dinero ya había salido de la misma, sin que, como ya hemos anticipado, conste el destino dado al mismo, puesto que no consta la compra de ningún vehículo ni por medio de la prueba documental ni la testifical, ya que ninguno de los testigos, salvo doña Celia , esposa del demandado, conoce que se comprase ningún vehículo.

Como sexto motivo invoca que con la reconvención no se pretende liquidar el negocio sino cuantificar las aportaciones de las partes. Las cuentas son aceptadas por las parte y para ello no hace falta ninguna pericial. Únicamente se reclama las cantidades que el demandado ha aportado y que exceden de las aportaciones del actor, puesto que contribuían ambos al 50%.

La parte apelada se opone invocando, en primer lugar, que la formulación que ahora realiza es distinta a la que hizo en la instancia y, en segundo lugar, que si gastó 25.000.-€ en adquirir vehículos no puede indicar que los ingresos ascendieron a 17.673,57.-€ puesto que ello implicaría que los vehículos se vendieron a un precio inferior al de compra.

Esta Sala considera que le motivo debe rechazarse.

Como hace la sentencia de instancia, al estimar que lo ocurrido es que el demandado hizo suyo 25.000.- €, pues no los destinó a la compra de vehículos, no puede aceptarse la reclamación que realiza el demandado, y que es él quien adeuda el dinero que se indica a la parte actora, quien debe restituir las cantidades recibidas con destino a una actividad, que, en sentido estricto, no se llevó a cabo.



CUARTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO: En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Damaso contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 y Auto de Aclaración de 5 de junio de 2018 dictada en los autos número 650/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.