Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 595/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 16/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a diez de Enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 595/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Huércal-Overa, seguidos con el nº 71/2016, entre partes, de una, como parte apelante Ruraldent S.L.L., representada por el Procurador Don José Miguel Gómez Fuentes y dirigida por el Letrado Don Alfredo Najas de la Cruz, y de otra, como parte apelada Cajamar Caja Rural S.C.C., representada por el Procurador Don Juan Martínez Ruiz y dirigida por el Letrado Don Manuel Ruiz Orozco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Huércal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 115/16 con fecha 19 de Diciembre de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QueDESESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por RURALDENT SLcontra CAJA MAR CAJA RURAL SCC, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO DE TODAS LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Ruraldent S.L.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba en relación al control de incorporación de la cláusula suelo y las exigencias de la buena fe con respecto a los contratos celebrados con personas jurídicas. Así mismo adujo la infracción del artº 217.7 de la Lec. Alegó también la existencia de dudas de derecho en relación con la imposición de costas. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La entidad demandada formuló escrito de oposición al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, contra Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, ejercitando la acción de nulidad de Condiciones Generales de la contratación.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La partes habían concertado un préstamo hipotecario por importe de 80.000€, que se elevó a escritura pública el 27 de noviembre de 2007. En la referida escritura se pactó que el capital devengaría un interés fijo durante los doce primeros meses, y para el resto del periodo que el interés sería variable, tomándose como índice de referencia el Euribor más diferencial de 1,50 puntos porcentuales. Además de esos pactos Cajamar incluyó una cláusula suelo-techo, en el sentido de que las revisiones del tipo de interés aplicable no serían superiores al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización de demora, ni inferiores al 3,250 por cien anual.

La firma del referido contrato vino precedida por una serie de conversaciones entre el administrador único de la entidad actora y un empleado de la sociedad Cajamar.

Las conversaciones giraron en torno al capital prestado, a los tipos de interés, sin que se le permitiera a la prestataria pronunciamiento alguno en relación a otros extremos. Sin embargo no se le informó sobre la cláusula suelo, que fue redactada por la entidad demandada, sin intervención de la prestataria. Esta cláusula se había aplicado en el contrato, impidiendo que la actora se beneficiase de la bajada de los tipos de interés.

Esta circunstancia tuvo lugar durante el año 2012, también en 2013, 2014 y 2015, ocasionando un perjuicio económico por la aplicación de la referida cláusula.

La actora había efectuado reclamaciones extrajudiciales que no fueron atendidas, siendo más que evidente la diferencia de posición entre Cajamar y la actora que es una pequeña sociedad cuyo objeto social es la prestación de servicios de odontología y prótesis dentales.

Concluía solicitando la declaración de la nulidad inserta en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo de 27 de noviembre de 2007; que se condenase a la entidad de mandada a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar por aplicar la cláusula suelo desde la fecha de la publicación de la sentencia del T.S de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha, y las que se cobren durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales devengados y las costas procesales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación a la demanda, alegando la inexistencia en el demandante de la condición de consumidor y usuario, en cuanto que la actora es una sociedad mercantil que tiene por objeto la prestación de actividades odontológicas. Además el préstamo se concertó para la adquisición de activos de producción, concretamente para la compra de un local comercial.

De otro lado el administrador de la entidad actora lo era a su vez de otras dos sociedades mercantiles más: Alfa Concepto Rural S.L y Casadesván S.L. Así mismo Ruraldent S.L a través de su administrador único adquirió esta finca el 5 de agosto de 2004 y contrajo una hipoteca con el Banco Popular, lo que refuerza la idea de que actuó siempre en el ámbito empresarial. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, y posteriormente en la vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. El Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver en esta alzada es la relativa al error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso se ha practicado como prueba la documental aportada con la demanda y la testifical de la vista oral. Dichas pruebas las ha valorado la Juzgadora de instancia conjuntamente y ha obtenido sus conclusiones conforme a la sana crítica. Compartimos esa valoración por los motivos que pasamos e exponer.

Se trata de declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que suscribieron las partes el 27 de noviembre de 2007, y que se contiene en la cláusula cuarta relativa a los intereses ordinarios. Según la referida estipulación el tipo de interés nominal sería el 6,250 por cien anual aplicable desde la firma del contrato hasta trascurridos doce meses en que sería variable tanto al alza como a la baja, por periodos anuales. El tipo de interés aplicable se determinaría sumando 1,500 puntos al tipo de referencia, que será la última media mensual del EURIBOR a un año publicada en el BOE o publicación de análoga naturaleza el día hábil anterior a la fecha de revisión. También se pactó: 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250 por cien nominal anual'.Esta última mención es la denominada cláusula suelo-techo de cuya nulidad se trata.

Pues bien, el principal motivo de oposición de la contestación a la demanda fue que la entidad actora carecía de la condición de consumidor.

Concretamente en la Exposición primera de la escritura de préstamo se indicaba que el préstamo que había sido concedido era con la finalidad de adquisición de activos de producción. Además la finca hipotecada era un local comercial, situado en la planta baja de la localidad de Cantoria, gravado con una hipoteca concertada con el Banco Popular, que se cancelaba con el préstamo que nos ocupa.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las cuestiones planteadas, entre otros en el reciente Auto de 1 de abril de 2019, en el sentido siguiente:

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 21-9-2004, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En este caso no se aprecia la condición de consumidor en la entidad actora, en cuanto que el préstamo se concertó para la adquisición de activos de producción, y además la hipoteca se constituyó sobre un local de negocio.

Conforme a la doctrina expuesta no se aplican tampoco las Condiciones Generales de la Contratación, ajenas a la abusividad de las cláusulas.

El control de transparencia se refiere en este caso a la incorporación de la cláusula en el texto del contrato, que resulta claro y comprensible en el marco de la estipulación cuarta relativa a los intereses.

De otro lado el testigo que compareció en la vista oral, director de la sucursal bancaria dónde se suscribió el préstamo, puso de manifiesto que normalmente antes de la firma se pactan las condiciones financieras, siendo costumbre indicar el tope del interés tanto al alza como a la baja.

A la vista de todo ello debemos concluir que la entidad actora que se mueve en el ámbito empresarial no ha conseguido probar que la demandada haya actuado con mala fe, incumpliendo los requisitos del equilibrio contractual y con vulneración de lo dispuesto en los artºs 1256 y 1258 del CC.

La Juzgadora de instancia ha concluido de este modo y no ha incurrido en error en la apreciación de la prueba.

Los mismos motivos nos llevan a concluir que la carga de la prueba de las pretensiones deducidas en la demanda, según lo preceptuado en el artº 217 de la Lec, incumbe a la parte actora, que como queda dicho no ostenta la condición de consumidor.

Todo lo cual nos lleva a desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Se cuestiona así mismo el pronunciamiento en costas en la primera instancia.

El sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000, y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

El recurrente considera que concurren dudas de derecho sobre las cuestiones que se suscitan, lo que exime de la condena en costas impuestas en la instancia.

Rechazamos la alegación porque los criterios utilizados para resolver el recurso responden a una consolidada doctrina jurisprudencial, citada anteriormente, que ha sido aplicada con reiteración por esta Sala. De otro lado la Juzgadora de instancia no ha barajado dudas en la resolución que se impugna, sino que ha aplicado la norma general del vencimiento objetivo establecida en el primer párrafo del artº 394 de la Lec.

A mayor abundamiento el texto del préstamo que sirve de base a la pretensión deducida en la demanda, es suficientemente claro, tanto en su parte expositiva como en las cláusulas financieras y no ha sido precisa una interpretación jurídica rigurosa para inferir el contenido del mismo. Por todo ello debe desestimarse el recurso confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Mixto nº 3 de Huércal- Overa en el Procedimiento Ordinario nº 71 de 2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.