Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 579/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00016/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 258/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 579/19, entre partes, como apelante y demandada WIZINK BANK, S.A., representada por la
Procuradora Doña María Jesús Gómez Molins y bajo la dirección del Letrado Don David Castillejo Río, y como
apelado y demandante DON Martin , representado por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia
Lorenzana y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Hernando Acero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formalizada por don Martin frente a WIZINK BANK S.A., declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 19 de enero de 2016 y condeno a la demandada a reintegrar al demandante, en su caso, todas aquellas cantidades abonadas por él que hayan excedido del capital prestado.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Wizink Bank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Martin se promovió demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito Wizink por existencia de usura de la condición general que establece el interés remuneratorio, demanda que promueve frente a la mercantil Wizink Bank, S.A., anteriormente Banco Popular-e.

Alega al actor haber concertado con la entidad demandada un contrato de tarjeta de crédito con la modalidad incorporada de crédito revolving en enero de 2.016, en el que se establece una TAE del 27,24%, cuando el interés medio aplicado a los préstamos de consumo para el mes de enero de 2.016 era del 8,99%. Por todo ello solicita se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes por usura de la condición general que establece el interés remuneratorio, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad que pudiera resultar de la diferencia entre el capital efectivamente prestado y/o dispuesto y la cantidad realmente abonada por el mismo que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta para dicha operación el total de lo pagado por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el actor, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, cuota anual de tarjeta y cualquier importe por seguros concertados relacionados con el contrato, aportando para su correcta ejecución todas las liquidaciones y extractos mensuales del contrato de tarjeta de crédito debidamente desglosados en el formato habitual de liquidación bancaria remitido al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada, más intereses legales.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien solicitó la desestimación de la demanda. La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda formulada, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 19 de enero de 2.016 y condenó a la demandada a reintegrar al actor, en su caso, todas aquellas cantidades abonadas por él que hayan excedido del capital prestado.

Frente a esta resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se alega fundamentalmente, tras exponer el funcionamiento de la tarjeta contratada por el cliente y reseñar que en el supuesto de pago total se devuelve por el cliente la totalidad del crédito dispuesto al final del período de liquidación o de facturación y no genera ningún tipo de interés o comisión y en el supuesto de pago aplazado es cuando se genera el interés. Se señala por la parte apelante error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora 'a quo', dado que el tipo de interés aplicado por el Banco no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias concretas del caso, siendo el contrato válido, citando al respecto diversas resoluciones judiciales, y termina solicitando la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se desestime la demanda.



SEGUNDO.- Como se señala la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2.019: ' Es un debate recurrente el de si, para decidir sobre el carácter usurario o no del interés impuesto, debe estarse al que en el mercado de financiación se ofrece este concreto tipo de productos o al correspondiente a la financiación al consumo y la respuesta de este Tribunal, como de las otras Secciones de esta Audiencia, ha sido, repetidamente, la de que debe de estarse al segundo de los referidos, tal y como resolvió el Tribunal de la instancia, y lo mismo ocurre respecto a la denunciada infracción del art. 219 LEC (RCL 2000, 34, 962 Y RCL 2001, 1892).

Así dijimos, entre muchas, en nuestra sentencia de 11-2-2019 (JUR 2019, 89087) en el Rollo de Apelación nº 603/18: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada sobre la cuestión atinente a la presente litis, criterio que de ordinario se viene siguiendo en esta Audiencia. Por todas, la sentencia de esta Sala de 8-2-2018 señaló lo que sigue y se transcribe a continuación 'Se trata, pues, de un debate recurrente en el que este Tribunal viene reiterando que el índice de referencia para declarar si el interés pactado es o no superior al normal del dinero debe de hacerse con aquél en que, a la fecha de su contratación, se ofertaban en el mercado las operaciones de créditos y préstamos a la financiación o al consumo, sin contraerse a los específicos con los que se comercializaban los contratos de tarjeta de crédito rotativos ( SS de esta Sala de 7-4 , 23-5 , 24-10 y 6-11-2017 ); en este sentido decíamos en nuestra sentencia de 16- 10-2017 'La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada en diversas ocasiones por esta misma Sala, manteniendo un criterio constante y reiterado que, del mismo modo que la resolución recurrida, ha sido el de acoger la doctrina sentada por la sentencia de 25-11-2015 del TS.

La parte apelada cita y transcribe la última de las sentencias dictadas por este Tribunal de fecha 10-7-2017 , y que ahora se reproduce en lo que aquí interesa. Así, se declara: 'El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor.

La STS de 25-11-2015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2.016 , 7-4 y 23-5-2017 ) y por otras muchas de nuestras Audiencias ( SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2016, Salamanca, Sección 1 ª, de fecha 18-3-2016 , Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29-12-2015 , Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2016 Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2 - 201, Madrid, Sección 20ª, de fecha 20-2-2017 , Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2-2017 , Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2-5-2016 ...).

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2015 , requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso.

En la contestación a la demanda el recurrente justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación.

Dicho informe (folios 69 y sigts.) justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo (folio 81). Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura (LEG 1908, 57), a saber, las circunstancias concurrentes; a ellas se refiere el predicho informe pericial y como primera indica la distinta finalidad de la financiación, identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta).

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14 ) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2.011 para 'cualquier contrato de crédito o préstamo'.

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega, sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito.

Adicionalmente se añade como rasgo diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado, el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver. Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes....), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto.

Otro elemento diferenciador, según el informe pericial que se examina, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso.

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta.

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2.012 de 27 de junio (RCL 2012, 943, 1390), en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que lo justifique.

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11-2015 ), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación.'.

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público.'.

Esto así, no cabe duda que el interés remuneratorio en el caso enjuiciado supera en más del doble el que, conforme a lo señalado en líneas precedentes, ha de tomarse como base para determinar el carácter de usurario, de modo que la nulidad declarada en la sentencia combatida resultó ajustada a derecho.



TERCERO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.