Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 41/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 41/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 525/2017

Parte recurrente/Solicitante: Abelardo

Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ ROJO

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A., EDICIONS COMARCA 17 SL, Alfredo

Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE

Abogado/a: Faisal Mohamed Benaisa

SENTENCIA Nº 16/2020

Barcelona, 24 de enero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 41/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 en el procedimiento nº 525/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente Don Abelardo y apelado BANCO DE SABADELL, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda de Juicio Ordinario presentada por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A., y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a EDICIONS COMARCA 17, S.L., a D. Alfredo y a D. Abelardo al pago de 103.381,19 euros, con más los intereses y las costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO DE SABADELL, S.A., formuló demanda frente a EDICIONES COMARCA 17, S.L., Don Alfredo y Don Abelardo, en reclamación de la cantidad de 103.381,19 euros, derivada del impago de una póliza de préstamo formalizada con los demandados el 7 de enero de 2016, por importe de 100.000 euros.

Alegó la actora en su demanda que desde el 30 de abril de 2016 el prestatario incumplió con su obligación de pago, arrojando un saldo deudor e 103.381,19 euros por lo que procedió a notificar fehacientemente la deuda a los demandados y a requerirles extrajudicialmente de pago y ante la ausencia de respuesta formuló el procedimiento monitorio que precedió al presente.

EDICIONES COMARCA 17, S.L. y Don Alfredo fueron declarados en rebeldía y Don Abelardo contestó la demanda.

Alegó este demandado en su contestación, en síntesis, que la actora aportaba la documentación de forma incompleta lo que debería dar lugar a la desestimación de la demanda. Las partes intervinientes serían la actora y los demandados, como prestataria EDICIONES LA COMARCA 17, S.L., y fiadores Don Alfredo y Don Abelardo y el Institut Català de Finances, por lo que existiría litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al ICF. El ICF respondería del 70 % de la deuda, por lo que habría además pluspetición en el caso de que se estimase la demanda, y se impondría en primer lugar que se abonase ese 70 % y con posterioridad se acudiese a los fiadores. Alegó, además, la existencia de prejudicialidad penal, por la existencia de una querella presentada contra Don Alfredo; la ausencia de requerimiento previo de pago; invalidez de la liquidación unilateral; nulidad de las comisiones; y, como parece que el auto de 7 de marzo de 2017 acuerda la nulidad de los intereses moratorios (por referencia a un auto dictado en el procedimiento monitorio previo), también se tendría que examinar si los intereses remuneratorios eran usurarios; e invalidez del vencimiento anticipado.

La sentencia de primera instancia niega la existencia de prejudicialidad penal y la condición de consumidores de los demandados, por lo que no resultaría procedente analizar la posible abusividad de cláusulas del contrato. Considera que sí hubo requerimiento previo y que la liquidación practicada especifica las cuotas impagadas y los intereses aplicados y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza Don Abelardo proponiendo como cuestión previa la nulidad de actuaciones, y alegando: 1) falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al ICF; 2) infracción del art. 40 LEC por no estimar la prejudicialidad penal; 3) ausencia de requerimiento previo; 4) liquidación unilateral defectuosa e inválida.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Nulidad de actuaciones. Inexistencia.

Dos son los motivos por los cuales considera el apelante que debe declararse la nulidad de actuaciones: la declaración de rebeldía de la entidad demandada EDICIONES LA COMARCA, S.L, por infracción del art. 469 LEC, en relación con el art. 169 LEC y concordantes; y la ausencia de aportación íntegra de la documental en la que la actora funda su demanda, en lo relativo a la obligación del Institut Català de Finanzas.

El art. 238 LEC establece:

'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

Por lo que se refiere al primer motivo de la nulidad, alega el apelante que la demanda se intentó notificar a la codemandada Ediciones La Comarca 17, S.L., en su persona, pero se negó a recoger la demanda en nombre de la citada entidad, a pesar de lo cual en la diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2018 se le declaró en rebeldía.

Según alegó el propio apelante en la querella que interpuso contra su socio, Don Alfredo, por apropiación indebida, ellos dos son los únicos socios de la entidad demandada Ediciones La Comarca 17, S.L, de la cual era él, Sr. Abelardo, administrador, teniendo el Sr. Alfredo poder mercantil de la misma. En esa misma querella se dice que el pasado 20 de febrero de 2016 renunció a su cargo de administrador, pero que como el Sr. Alfredo, tiene mayoría de votos no ha convocado Junta Extraordinaria de socios para nombrar nuevo administrador, incumpliendo su obligación con el objeto de seguir realizando operaciones sin control ni justificación y con fines ajenos a la entidad.

Pues bien, ambos socios han sido emplazados en este procedimiento, tanto quien ha sido desde su constitución el único administrador de la sociedad, como quien, según este último, actúa 'de facto' como tal administrador. Y, además, se practicó el emplazamiento de la sociedad en la persona del primero, cuyo alegado cese no consta que se haya acordado ni inscrito en el Registro Mercantil.

Así las cosas, ninguna infracción procesal se ha cometido por declarar en rebeldía a la sociedad demandada, pues se le emplazó en la persona que formalmente sigue ostentando la representación de la sociedad y, además, por ser demandado, también se emplazó al otro socio, por lo que la situación de rebeldía de la sociedad obedece única y exclusivamente a la voluntad de la misma de no comparecer.

No concurre pues causa de nulidad.

El apelante invoca como segundo motivo de la nulidad de actuaciones que pretende el hecho de que no se haya aportado completa la póliza de préstamo, lo que, según alega, le ha causado indefensión.

El carácter incompleto del documento podría tener alguna relevancia a la hora de resolver la reclamación que se articula en la demanda, a la luz de los argumentos que hace valer el demandado para oponerse a su estimación, lo que se analizará a continuación, pero nada tiene que ver con una posible nulidad de actuaciones, que debe ser rechazada por completo.

TERCERO. Litisconsorcio pasivo necesario. Inexistencia.

El apelante alega que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Institut Català de Finances, porque en el contrato suscrito, que no se ha aportado completo, no se establece la solidaridad entre los fiadores, especialmente del ICF, por lo que debería habérsele demandado con el fin de que pudiera oponer lo que estimase oportuno.

También sostiene que en las páginas que faltan se establecía la responsabilidad del ICF y que los fiadores respondían subsidiariamente.

Es cierto que la póliza de préstamo, intervenida notarialmente, no se ha aportado completa, porque faltan las hojas 8, 9 y 10, correspondientes al Anexo 1, según se desprende de la Estipulación Adicional Tercera del Anexo 2.

Según esa última, el Anexo 1, que es lo único que no se ha aportado, contenía determinada información sobre la operación que el Banco tenía necesariamente que enviar al ICF para que esta entidad asumiese los riesgos que aportaba al Banco, pero la misma resulta innecesaria para resolver el presente litigio.

El alcance de la responsabilidad de los fiadores y del ICF está contenida en el condicionado general y en el Anexo 2, que sí que se han aportado.

En cualquier caso, si ese Anexo que falta contenía alguna estipulación modificativa de la responsabilidad de los demandados establecidas en el restante condicionado de la póliza con base en el cual se acciona, -de lo cual no existe ningún indicio-, era al demandado, que así lo alega, a quien incumbía probarlo, y no lo ha hecho, sin que su simple ausencia pueda neutralizar el valor probatorio de lo que obra en autos.

Pues bien, la Estipulación Adicional Primera del Anexo 2 de la póliza de préstamo mercantil que sirve de fundamento a la reclamación, establece:

'PRIMERA. El presente contrato se formaliza en el marco de la 'LÍNEA EMPRÉN 2015 para emprendedores, autónomos y pequeñas empresas', a través de la cual el institut Català de Finances (en adelante 'el ICF'), aporta a Banc de Sabadell, S.A. (en adelante 'el Banco') los fondos para instrumentar el préstamo, y cubre parte del riesgo, en el marco del acuerdo entre el ICF y el departamento d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, el cual prevé la asunción del riesgo del 70% del capital pendiente, en caso de morosidad. Esta asunción del riesgo es complementaria a las posibles garantías aportadas por la titular, que podrán ser hasta el 100 % del importe del préstamo. Para este caso, el importe recuperado por parte del Banco será revertido al ICF en proporción a la asunción del riesgo'.

El préstamo concedido a Ediciones Comarca 17, S.L. fue afianzado en su totalidad por Don Alfredo y Don Abelardo, con carácter solidario, según se establece en el apartado b de la estipulación general 1º, relativa al objeto del contrato, que es del siguiente tenor literal:

'b) El/Los prestatario/s se obliga/n solidariamente entre sí y con el/los Fiador7es solidario/s si los hubiere, a reembolsar al Banco el capital del presente préstamo, así como los intereses, las comisiones, los impuestos y los gastos que se devenguen o graven dicha operación hasta su total pago, incluso los de carácter judicial o extrajudicial que se causen'.

De las estipulaciones transcritas se desprende que la garantía del ICF de asumir el 70 % del riesgo es complementaria de la fianza prestada por el apelante y el Sr. Alfredo, pero no sustitutiva de la misma, siendo además aquella fianza de carácter solidario sobre la totalidad de las obligaciones derivadas del préstamo, según se establece en el contrato, por lo que en absoluto resultaba necesario demandar al ICF, ni concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberlo hecho ( art. 12.2 LEC , a contrario sensu).

CUARTO. Prejudicialidad penal. Inexistencia.

También el siguiente motivo del recurso debe desestimarse.

Alega el apelante que debería haberse estimado la concurrencia de prejudicialidad penal, pero no es así.

Para que según el art. 40.2 LEC resulte procedente la suspensión de las actuaciones de un proceso civil como consecuencia de una causa criminal, es necesario que se estén investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes y además que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil.

La posible apropiación indebida por parte del Sr. Alfredo de fondos propios de la sociedad demandada, que es lo que se denuncia en la querella, en nada afecta ni la existencia del préstamo que es objeto del presente procedimiento, ni a la obligación de los demandados frente a la entidad prestamista, sin perjuicio de las reclamaciones que pudieran hacerse entre ellos, en las que sí podría tener alguna incidencia el resultado del procedimiento penal que se está sustanciando, pero que son por completo ajenos al derecho de la demandante.

No existe pues perjudicialidad penal.

QUINTO. Requerimiento previo.

El apelante insiste en que no se le hizo un requerimiento previo, tal como previene el pacto octavo del contrato.

El referido pacto 8º, en la parte a que se refiere el apelante, establece:

'Comunicado el vencimiento del presente contrato y requeridos de pago, el o los prestatarios vendrán obligados solidariamente, en caso de ser varios, a la cobertura del capital pendiente del préstamo, más los intereses devengados, en el término de cinco días naturaleza contados desde la fecha de dicha comunicación.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por el o los prestatarios y/o, en su caso, del o de los fiador/es, el banco podrá instar la reclamación judicial de la deuda e iniciar acciones para el embargo de cualesquiera bienes de su propiedad, dada la responsabilidad personal e ilimitada del o de los mismos y hasta el completo pago de la deuda reclamada'.

Como documento 3 de la demanda constan aportados tres burofaxes, dirigidos, respectivamente a los tres demandados, (también al apelante), en que se les notificaba que a tenor del clausulado de la póliza de préstamo concertada se había dado por vencida la misma así como el saldo resultante y se les requería para que en el plazo de cinco días hicieran efectivo dicho importe, más los intereses de demora amparados por la póliza.

El banco actor cumplió pues las previsiones contractuales y efectuó el requerimiento de pago, también al apelante, por lo que debe rechazarse su alegación.

SEXTO. Liquidación unilateral.

Por último, sostiene el apelante que la liquidación unilateral que aporta la demandante para acreditar la deuda es defectuosa e inválida porque es incompleta, imprecisa y poco clara.

La liquidación aportada para acreditar la cuantía de la deuda es meridianamente clara. En ella se contienen los vencimientos impagados, con el tipo de interés aplicado en cada vencimiento, que era el inicialmente pactado, del 3,95 % anual, sin que esos vencimientos incluyeran amortización de capital porque se produjeron durante el periodo inicial de carencia, que era de 12 meses; además, los intereses de demora y las comisiones aplicadas a cada vencimiento, reflejándose el capital pendiente en cada vencimiento, que era el inicialmente prestado, porque, como se ha señalado, el impago se produjo ya durante el periodo de carencia.

Es decir, la liquidación contiene toda la información para que el deudor pueda saber con toda precisión cual es el origen de la deuda.

Corolario de lo hasta aquí razonado es la desestimación del recurso.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo del apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA. Desestimar el recurso de apelación interpuesto porDon Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú en los autos de que este rollo dimana, la cual conformamos, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.