Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 458/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 458/19
JUZGADO.- GRANADA Nº 8
AUTOS.- ORDINARIO 814/18
PONENTE D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
SENTENCIA Nº___16___
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
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En la Ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario 814/18, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de D. Imanol , representado/a en
esta alzada por el/la Procurador/a Sr. Jiménez Hoces, y defendido por el Letrado/a Sr/a Estella Pérez, contra
BANCO SANTANDER S.A., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a Sr. Sánchez-León
Fernández, y defendido por el Letrado/a Sr/a Duran Vargas.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 11 de julio de 2019, contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. María José Jiménez Hoces en nombre y representación de D. Imanol debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (BANCO SANTANDER) de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Raúl Hugo Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Imanol recurre en apelación la Sentencia núm. 155/2019, de 11 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Granada que desestimatoria de su demanda dirigida contra la mercantil BANCO SANTANDER, S.A (antes BANCO POPULAR, S.A).

El actor basó su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1)incongruencia de la sentencia al estimar la caducidad de la acción de daños y perjuicios respecto de los Bonos Obligatoriamente convertibles en Valores, puesto que estableciendo la sentencia recurrida como día a quo para el cómputo la fecha del canje en acciones, y estableciendo que dicho canje tuvo lugar en noviembre de 2015, siendo la demanda de junio de 2018, no habría transcurrido el plazo de caducidad que la propia sentencia indica en su fundamentación jurídica, 2) respecto de la prescripción de la acción principal de daños y perjuicios respecto de las participaciones preferentes, no resulta de aplicación el plazo de 3 años aplicado por la sentencia, sino que resulta de aplicación el plazo de prescripción de 5 años de las acciones contractuales del art. 1964 del Cc, 3) incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la acción subsidiaria de daños y perjuicios derivada de la adquisición de las acciones preferentes, basada en la defectuosa información, al no pronunciarse la sentencia sobre esta cuestión.

Al recurso se opuso la apelada, en resumen, por los siguientes motivos: 1) correcta desestimación de la acción de anulabilidad ejercitada sobre los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, 2) correcta desestimación de la acción de responsabilidad contractual ejercitada sobre las Participaciones Preferentes, y, 3) falta de denuncia en la instancia de la existencia de incongruencia omisiva.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo del recurso, el mismo debe estimarse.

Sabido es que la falta de coherencia interna de la sentencia ( art. 218.2 de la LEC) entendida como falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, puede invocarse en apelación como vicio de motivación de la sentencia. Así lo recoge, entre otras, la SAP de La Rioja de 21 de enero de 2019 (rec. 434/2017, FJ 2): '(···) También la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia nº 308/2018, de 29 de junio , expresa: 'Como recuerda la STS nº 364/2018 de 15 de junio ' La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación ( sentencias 790/2013, de 27 de diciembre , y 294/2012, de 18 de mayo , entre otras muchas'.

Y en relación concretamente a la incongruencia interna la STS nº 692/2015 del 10 de diciembre dice: 'Como hemos dicho, entre otras muchas, en las sentencias 169/2016, de 17 de marzo , 490/2016, de 14 de julio , 690/2016, de 23 de noviembre , y 82/2017, de 14 de febrero , la llamada 'congruencia interna' de la sentencia, relacionada con la motivación exigida por elart. 218.2 LEC, se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia en sentido propio, sino un defecto de motivación , al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).' En el presente caso, tal y como alega el apelante, y recoge la propia sentencia apelada en su FJ 4, el canje de los bonos convertibles tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015, hecho éste no controvertido, que implica forzosamente que la acción de anulabilidad ejercitada por el actor no estaba prescrita.

De lo anterior se sigue, por los propios razonamientos de la sentencia citada en la resolución apelada, que viciado el consentimiento del actor para mantener las acciones en Banco Popular por la inexacta información facilitada por dicha entidad sobre su solvencia, el recurso debe estimarse parcialmente, reconociendo el derecho del apelante a ser indemnizado con los 10.000 euros reclamados por este concepto y que fue la suma invertida en los bonos posteriormente canjeados por acciones.



TERCERO.- No puede, sin embargo, estimarse el segundo motivo, basado fundamentalmente en la procedencia de aplicar el plazo prescriptivo del art. 1964 del Cc.

Y ello, porque independientemente de los defectos en la comercialización de las preferentes o en la de los bonos convertibles, la pérdida del ahora apelante no trae causa de dichos productos sino de su conversión en acciones y la posterior liquidación del Banco Popular que supuso la amortización a cero euros de dichas acciones.

No resulta probado que en el momento de producirse el canje de las preferentes y los bonos por acciones la actora sufriera perjuicio patrimonial alguno, que sirviera de fundamento al ejercicio de la acción de daños y perjuicios. El apelante como muchos otros inversores no se desprendió de sus acciones hasta que las mismas fueron amortizadas a valor cero, implicando dicha conducta la ruptura del nexo de causalidad entre los productos originalmente adquiridos (preferentes y bonos) y el producto adquirido posteriormente (acciones) cuya amortización causó la pérdida de la actora.

Dado que en el caso de las preferentes el dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad fue la fecha de su canje por acciones (27/01/2014) siendo presentada la demanda el 08/06/2018, la misma se interpuso superado el plazo de caducidad de cuatro años, plazo de caducidad no susceptible de interrupción, por lo que la acción, como resolvió correctamente la sentencia apelada, estaba caducada.

En este sentido, valga, por todas, la SAP de Álava de 31 de julio de 2019 (rec. 709/2019, FJ 3): '(···) Sin embargo, la cuestión no está en el último canje habido (de acciones en acciones) -como para la Sentencia tampoco lo estaba en el canje anterior (de participaciones preferentes en bonos subordinados el 4 de abril de 2012)-, sino que está en el canje que supone la conversión de un producto complejo cuales son las obligaciones subordinadas, en unos títulos distintos en forma de acciones comúnmente conocidas, porque, como razona la Sentencia, es en este momento cuando el producto financiero complejo deja de producir sus efectos y, por tanto, cuando se entiende jurídicamente que desaparece en su caso el desconocimiento inicial sobre las características y funcionamiento de dicho producto, puesto que ya se puede tener conocimiento del error que se padeciera al tiempo de dar el consentimiento del contrato inicial.

A partir de aquí, es independiente de la inicial contratación de las obligaciones subordinadas, lo que años después ocurra con las acciones en las que se han canjeado (que se canjeen por otras acciones que se amorticen con valor a 0 por intervención del FROB). El canje que la Sentencia toma acertadamente como referencia es el canje por un producto de inversión distinto que produce o conlleva un cambio de comportamiento del producto de inversión.

Y el error vicio en el consentimiento por falta de información de las características y funcionamiento del producto complejo, no es ya predicable como tal respecto del producto sencillo (es más, tratándose de una conversión forzosa no hay consentimiento en el canje). Las acciones son un producto sencillo cuyos avatares regidos por el mercado son diferentes a los de las obligaciones subordinadas.

Por tanto, desde el 27 de enero de 2014 hasta su fallecimiento el 5 de marzo de 2017 D. Narciso dejó transcurrir más de tres años sin ejercitar la acción de anulabilidad de lo contratado en febrero de 2009 por error vicio en el consentimiento por falta de información sobre las características y funcionamiento de producto financiero complejo. Aún más, siendo las acciones resultado del canje de 27 de enero de 2014 por un importe superior a las obligaciones subordinadas canjeadas, lo cierto es que, como pone de relieve la Sentencia, D. Narciso voluntariamente decide mantener la inversión (lo forzoso era el canje) con venta de derechos en las subsiguientes ampliaciones de capital, con la correspondiente fluctuación asumida, hasta su fallecimiento (tres meses después de su fallecimiento es cuando se produce la intervención del FROB). Y los demandantes dejaron transcurrir los meses que restaban hasta completarse los cuatro años del plazo de caducidad, interponiendo la demanda diez meses después de finalizado. Demanda que, por otra parte, concluye la Sentencia sin que sea contradicho, no argumenta jurídicamente la reclamación en la amortización y pérdida definitiva que se ha producido para las acciones que dejó en herencia D. Narciso . (···)'.



CUARTO.- El criterio expuesto, contaría además con el aval de la reciente STS de 23 de octubre de 2019 (rec.

1816/2017, FJ 3): '(···) Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC , desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

(···) Pero nada de esto ocurre en el presente caso. El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso. Precisamente porque fruto del contrato que impugna devino accionista, pudo concurrir a la ampliación de capital mediante el ejercicio de los derechos de suscripción preferente. En atención a estas circunstancias esta sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que cabe inferir una confirmación tácita del contrato.

El comportamiento del demandante no puede justificarse en el mero deseo de evitar el riesgo de enjugar las pérdidas del producto inicialmente contratado, porque el contrato ya estaba amortizado y liquidado. La nueva inversión era posible precisamente por ser accionista, al estar facultado en su condición de titular de las acciones que recibió por la liquidación del producto obtenido en el contrato impugnado. En consecuencia, la conducta del actor, razonablemente, debe ser interpretada como confirmación del contrato por el que había devenido accionista y, por lo mismo, su acción de impugnación no puede prosperar. (···)'.

En conclusión, debe desestimarse la pretensión del apelante dirigida a recuperar alguna de las cantidades invertidas en su día en preferentes.

Se encontraba prescrita la acción por daños y perjuicios basada en la deficiente información (arts. 38 y 124 de la LMV) cuyo plazo de prescripción es de tres años, como resolvió acertadamente en su FJ 4 in fine la sentencia apelada, pronunciamiento que se ratifica por esta Sala.



QUINTO.- Finalmente, denuncia el apelante la incongruencia omisiva, respecto de la acción ejercitada de forma subsidiaria, en relación con las preferentes, con motivo de la defectuosa información sobre la solvencia de la entidad.

Ya ha sido zanjada en la presente resolución la cuestión relativa al dies a quo en lo que a la fase de comercialización de las citadas preferentes se refiere, y, por ende la cuestión sobre la prescripción de dicha acción.

Además la sentencia de forma tácita al referirse a los dos plazos de caducidad y prescripción, de tres y cuatro años respectivamente, está desestimando la pretensión del actor.

No consta, por otra parte, que el ahora apelante instara en la instancia el complemento de la sentencia ( art.

215 de la LEC) lo que le impide el planteamiento de dicha cuestión en apelación, por no agotar todas las vías posibles en la instancia para sanar dicho defecto. Así lo ha resuelto la SAP de Granada de 21 de febrero de 2017 (rec. 336/2016, FJ 4): '(···) Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )).

El artículo 215.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante la petición de complemento de la sentencia, otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia , por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 28 de junio de 2010 ( Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 5803/2008 , recurso 113/2003 ), 16 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 7340/2008 , recurso 2635/2003 )).

Pero es que, además, la cuestión ahora planteada por la parte apelante no fue planteada en su momento procesal oportuno en la primera instancia, vulnerando el principio pendiente apellatione nihil innovetur.

En este sentido, la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 expone que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.



SEXTO.- La estimación parcial de la apelación determina la no imposición de costas y la revocación de la condena en costas al apelante en la instancia, no debiendo hacerse tampoco expresa imposición de costas en la instancia ( art. 398.2 y 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Imanol contra la Sentencia núm.

155/2019, de 11 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Granada Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Granada, debiendo estimarse parcialmente la demanda interpuesta por el mismo contra la entidad la mercantil BANCO SANTANDER, S.A (antes BANCO POPULAR, S.A, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de diez mil euros (10.000 €) más intereses legales desde la interpelación judicial, sin que proceda hacer expresa imposición de costas en la apelación ni en la instancia.

Dese al depósito constituido el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.