Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 357/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0043651

Recurso de Apelación 357/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 375/2013

APELANTE:BOARGES URBANISMO Y GESTION SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

APELADO:VERUM INMOBILIARIA URBANISMO Y PROMOCION SA

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

SENTENCIA Nº 16/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada VERUM INMOBILIARIA URBANISMO Y PROMOCIÓN, S.A., representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Rivera Domínguez, y de otra, como demandada-apelante BOARGES URBANISMO Y GESTIÓN, S.L., representada por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo y asistida por el Letrado D. Alfredo Guerrero Righetto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56, de Madrid, en fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por VERUM INMOBILIARIA URBANISMO Y PROMOCIÓN, S.A. representada por el procurador D. Evencio Conde de Gregorio contra BOARGES URBANISMO Y GESTIÓN, S.L.. representada por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, debocondenar y condenoa la reseñada demandada a que abone a la actora la cantidad de 872.193,77 .- euros que devengará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial e incrementado en dos puntos desde la presente sentencia y hasta su total pago, y todo ello con expresa imposición de costas a la referida demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de enero de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 375/2013, a instancias de VERUM INMOBILIARIA URBANISMO Y PROMOCIÓN, S.A. frente a BOARGES URBANISMO Y GESTIÓN, S.L., en reclamación de la cantidad de 872.193,77 € en virtud del contrato de arrendamiento de servicios firmado por ambas partes el 19 de noviembre del 2003 (doc. nº 4 de la demanda) novado el 8 de octubre del 2008, novando algunas condiciones por el nuevo escenario económico (doc. nº 5 de la demanda).

Dicho contrato fue resuelto por BOARGES el 18 de septiembre del 2012, por lo que se reclaman los anticipos de honorarios entregados por la actora por importe de 180.000 € el 1 de abril del 2009, y la devolución del 2% adicional al 5% de honorarios que le correspondían por tres promociones, LEGANÉS, EL ECORIAL y AZUQUECA DE HENARES por importe de 696.193,77 €.

La parte demanda se opuso a la demanda, alegando que sobre los anticipos no procede la devolución, pues era una obligación contractual de la actora el proporcionarle los fondos necesarios para cubrir la estructura societaria desde el contrato del 2008, lo que no había realizado. Y en lo referente al 2%, porque también estaba sometido a condiciones como el que se alcanzaran 40.000.000 € de volumen de negocio en curso y la finalización de tres nuevas promociones inmobiliarias que no se dieron, y además en el contrato del 2008 se pactó expresamente el extinguir dicha obligación.

La sentencia fue estimatoria de la demanda, con costas a la parte demandada, considerando que las cantidades reclamadas lo eran en base a lo pactado en los contratos mencionados.

Frente a dicha resolución interpone la representación de BOARGES recurso de apelación alegando: vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y de la cosa juzgada, en tanto que la juzgadora dictó un Auto, el 15 de septiembre del 2014, en el que entendió que no había prejudicialidad civil, siendo contradictorio con la sentencia objeto de recurso que se basa en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 311/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de MADRID, la cual no fue aportada por ninguna de las partes al procedimiento; falta de motivación y error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones a las que estaban sometidas las devoluciones de las cantidades reclamadas.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. Respecto a la vulneración de la invariabilidad de las resoluciones de la apreciación de la cosa juzgada y del principio de rogación. Efectivamente, la Juzgadora a quo en el fundamento tercero de su sentencia, funda la desestimación de la demanda en unas sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid (procedimiento ordinario nº 311 /13 y en la sentencia de la APM que confirmo la anterior), documentos que no constan aportados a los autos, y que por lo tanto no pueden ser valorados, ni tenidos en cuenta por la Juzgadora, toda vez que como dice el artículo 209-2 de la LEC, las sentencias solo pueden basarse en los hechos expuestos por las partes y en las pruebas propuestas por las mismas, y que se hubieren practicado conforme al principio de rogación establecido en el artículo 282 de la LEC, según el cual se establece que las pruebas se practicaran a instancia de parte, y que solo de oficio se podrán practicar determinadas pruebas cuando así lo establezca la Ley, principio de seguridad jurídica, por lo que su fundamentación vulnera dichos preceptos legales al basarse en documentos que no constan en las actuaciones.

Igualmente, la fundamentación de la sentencia objeto de recurso al basarse en las resoluciones citadas, incurre en una contradicción con el Auto de 14 de septiembre del 2014, en el que consideró que no procedía la prejudicialidad civil solicitada por la parte recurrente respecto de los asuntos en los que se basa la fundamentación de la sentencia.

TERCERO. En cuanto a la falta de motivación, como señala la Sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010: 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

Más recientemente la STS de fecha 30 de octubre de 2013 manifiesta 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto. Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)'.

Por su parte en relación a la incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones o pretensiones formuladas por las partes, si bien como ha declarado la jurisprudencia constitucional 'no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , pues sólo han de estimarse constitucionalmente, relevantes a estos efectos, aquellas incongruencias omisiva que hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión. En este sentido, hemos diferenciado entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismo consideradas, pues mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellas, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado, en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta siempre obligada, y sólo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas' ( STC 56/1996, de 4 de abril, y 130/2000)...'

Con arreglo a la jurisprudencia la sentencia da respuesta a las pretensiones de las partes aun cuando la fundamentación no sea la más acertada, por lo que no se puede tachar la resolución de incongruente

CUARTO. En lo referente al error en la valoración de la prueba, para que pueda ser apreciado, la jurisprudencia, como la Sentencia de TS de 21 de febrero del 2017, dice que para que el error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE. En relación a ello el TC ha elaborado una doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos facticos del supuesto litigioso (Sentencias de 26 de febrero del 2005, 24 de febrero del 2009, 26 de noviembre del 2013, 27 de febrero del 2014, 22 de octubre del 2015) en las que el TC destaco que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto factico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración.

También en Sentencia de 26 de febrero del 2001, el TC dijo que para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva el error debe ser patente, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

En el caso que nos ocupa, como bien dice la propia parte apelante, los presupuestos fácticos de los que parte la resolución objeto de recurso son correctos, pues se trata de los contratos firmados por las partes aportados a los autos y reconocidos por las dos partes, y el reconocimiento de la parte demandada apelante de que en el 2012 ella misma procedió a la resolución de los contratos, supuestos de hecho objetivos que no admiten error en su valoración.

La cuestión de fondo del asunto es si BOARGES debe restituir a la actora VERUM los importes reclamados por esta última por los conceptos de anticipos y de exceso del 2% de honorarios percibidos, respecto de los cuales BOARGES no niega que los haya percibido, sino que niega su obligación de restituirlos.

QUINTO. Respecto de la devolución de los anticipos por importe de 180.000 € percibidos en el 2009 tras la firma del contrato de actualización en el 2008, según la parte apelante dice que no procede porque conforme a la cláusula 7ª del contrato del 2008, VERUM debía de proveerle de fondos de forma holgada al sostenimiento de la estructura societaria, lo que no ocurrió si se comprueba con la prueba pericial de 10 de junio del 2013 aportada con la demanda, que los honorarios percibidos por BOARGES eran inferiores a los gastos, por lo que tuvo que regularizar plantilla haciendo un ERE en octubre del 2012.

Basándonos en la literalidad de la cláusula 7º del contrato del 2008 (doc. nº 5 de la demanda) que dice: 'Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas bajo i), ii), y II) del acuerdo primero de este contrato y conscientes todas las partes de la necesidad de garantizar a BOARGES la percepción de los fondos necesarios para atender al mantenimiento de la estructura societaria y empresarial, que es el soporte imprescindible para la prestación de los servicios que VERUM INMOBILIARIA necesita y le tiene encomendados, caso de que la misma no pueda percibir dichos fondos por vía del cobro de sus honorarios, se le reconoce el derecho a percibir anticipos a cuenta de los mismos por el importe que le resulte estrictamente necesario, que VERUM INMOBILIARIA abonara, contra la presentación de la factura correspondiente.

Dichos anticipos no devengaran intereses y serán devueltos, en la forma que en su momento se acuerde, contra el devengo y pago de los honorarios correspondientes al desarrollo por VERUM del volumen del negocio previsto en el plan estratégico, en la proporción en que cada caso sea posible después de proveer holgadamente al sostenimiento de la estructura societaria y empresarial de BOARGES', se puede comprobar que la cantidad de 180 000 € percibida por BOARGES tras la firma de este contrato, constituye un anticipo de dinero por la situación precaria de BOARGES ante la crisis inmobiliaria que se produjo en el 2007, como expone la propia cláusula contractual citada con obligación de devolución, si bien esta devolución debía de realizarse en el tiempo y en la proporción que fuera posible según el desarrollo del negocio de VERUM conforme al plan estratégico. Es decir, la devolución de dicha cantidad consta no solo en la literalidad de la cláusula contractual sino también en la intención de los contratantes, pues con la entrega del anticipo de honorarios por los servicios prestados lo que pretendían era mantener a BOARGES con la debida estructura societaria para poder desarrollar su actividad, por lo que el plazo y la forma de la devolución se dejó para un momento en el que BOARGES pudiera hacerlo y que con la devolución no deviniera en una situación de insolvencia. De otra forma no puede ser entendido el concepto de 'anticipo de honorarios' pues el que no tuvieran que ser devueltos solo tiene el nombre de entrega a fondo perdido.

La obligación de que VERUM tuviera que financiar la estructura societaria de BOARGES, no consta en los contratos ni del 2003, ni del 2008 como obligación, sino que el último párrafo de la cláusula séptima del contrato del 2008, lo que pretende es que la devolución de los anticipos no perjudique la viabilidad de la sociedad BOARGES, por ello se pacta que la devolución se vaya realizando en función de las posibilidades de BOARGES siempre que ella siga en activo y perciba por ello honorarios. Evidentemente si BOARGES, por situación financiera por circunstancias distintas a la relación contractual que nos ocupa, no continua con la actividad empresarial asumida en el contrato al resolver de forma unilateral el contrato que tenía vigencia hasta el año 2013, la obligación de BOARGES de devolver lo percibido en concepto de anticipo de honorarios existe y procede.

En ningún caso ha quedado probado que la causa de la resolución del contrato con VERUM llevada a cabo por BOARGES obedeciera a un incumplimiento de las obligaciones de VERUM, tal y como se deduce del doc. nº 7 de la demanda, que contiene el burofax de resolución contractual con el GRUPO BANCO GALLEGO, en el que además del BANCO GALLEGO está también dirigido a otras empresas del grupo como la actora, y GEST 21, en el que consta que la causa es un cúmulo de situaciones y de incumplimiento del GRUPO BANCO GALLEGO, que le negó un nuevo anticipo de 250.000 € alegando que dicho anticipo no debía ser solicitado a BANCO GALLEGO O GEST 21 sino a VERUM, que era la obligada a ello siempre que no hubiera honorarios que compensar, que la necesidad de anticipos este acreditada y que hubiera fondos en VERUM (doc. nº 10 de la contestación ), no siendo los anticipos un derecho ilimitado, lo cual resulta lógico.

SEXTO. Respecto de la devolución del 2% percibido por BOARGES sobre el 5% que debía obtener como honorarios por sus servicios, según la cláusula tercera del contrato del 2003, doc. nº 4 de la demanda, la parte apelante considera que dicha devolución estaba sometida a condición que no se dio, como que el volumen de negocio alcanzara la cifra de 40.000.000 €, y que se iniciaran nuevas promociones, de tal forma que la devolución de ese 2% cobrado de exceso de honorarios como anticipo, tendría que devolverse en el transcurso de las tres primeras promociones a razón del 0,66% al final de la primera y del 0,67 % al final de la segunda y tercera. Pero es que, según la parte apelante, desde esa fecha no se iniciaron más promociones, por lo que su obligación de devolución no existe.

La condición de llegar a un volumen de 40.000.000 € de obra en curso se cumplió el año 2006 y 2007, según el informe pericial y la declaración de los testigos Sr. Jose Daniel y Sr. Carlos María, entendiendo por obra en curso según manifestaron los testigos el que hubiera suelo, obra en curso, y obra finalizada en venta. En los años 2006 y 2007 había tres promociones en curso, LEGANÉS, AZUQUECA DE HENARES y SAN LORENZO DEL ESCORIAL, lo que todas las partes están de acuerdo.

La interpretación literal de la cláusula tercera del contrato del 2003, condiciona la devolución del 2 % a que se alcance por VERUM la cantidad de 40.000.000 € en el negocio en curso y dicha cantidad se alcanzó en el 2006, por lo que a partir de allí las siguientes promociones en curso (entendiendo por dicho concepto suelo, obra en construcción y obra finalizada en venta) eran AZUQUECA DE HENARES, LEGANÉS y EL ESCORIAL, que estaban en marcha en aquellas fechas, finalizando la de AZUQUECA DE HENARES en el 2011; 2012 la de LEGANÉS y la del ESCORIAL posteriormente, por ser la última, por lo que la obligación de devolución del 2 % cobrado de más sobre los honorarios pactados del 5,5% pactado sí se da la condición pactada en el 2003 para su devolución.

Sin embargo, dicha obligación quedó sin efecto por voluntad de las partes en el contrato del 2008, al pactar que sobre las promociones de AZUQUECA DE HENARES y LEGANÉS un aumento de honorarios en el mismo importe de porcentaje pactado para la devolución del 2% cobrado de más, así queda constatado en el doc. nº 5 de la demanda, pacto 5-2, de tal forma que si el derecho de devolución de honorarios se producía por cumplirse la condición, esta obligación quedaba neutralizada por aumento del porcentaje de honorarios en las promociones de AZUQUECA y LEGANÉS, por lo que evidentemente la obligación quedó sin efecto, artículo 1258 del Código Civil. Y así también lo explicó con claridad el testigo, Sr. Carlos María, que redactó el contrato del 2008.

También los hechos posteriores indican lo mismo, pues en los años siguientes a alcanzar el volumen de obra de los 40.000.000 €, BOARGES siguió percibiendo el 7,5% de honorarios, cuando solo tenía que haber percibido el 5,5% debido a que no se estaba cumpliendo el plan estratégico inicialmente pactado por las partes, y ello impedía que BOARGES mantuviera una solvencia en su estructura societaria.

El que la parte actora alegue que el contrato del 2008 quedó resuelto de forma unilateral por BOARGES, y que por lo tanto no puede fundar su excepción en la cláusula quinta de dicho contrato, no puede ser acogido pues VERUM va en contra de sus propios actos, cuando se basa en dicho contrato para reclamar el derecho a devolución del anticipo de los 180.000 €.

Respecto de la promoción del Escorial, es cierto que no se pactó nada, pero es evidente que la intención de las partes, según el contrato del 2008, era el mantener el porcentaje del 7.5% de honorarios a BOARGES, por lo que tampoco esta pretensión puede ser estimada

SÉPTIMO. Respecto a los demás motivos del recurso, no entraremos por ser una cuestión que no fue introducida en el procedimiento en primera instancia, siendo una cuestión nueva que no permite que se resuelva en esta segunda instancia, según el artículo 456 de la LEC.

OCTAVO. Las costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC no se hará expresa condena ni en primera ni en segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BOARGES URBANISMO Y GESTIÓN, S.L. frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de MADRID en fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, la cual revocamos en el sentido de que condenar a BOARGES URBANISMO Y GESTION, S.L. a satisfacer a VERUM INMOBILIARIA URBANISMO Y PROMOCIÓN, S.A. la cantidad de 180.000 € más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta el pago, sin hacer expresa condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.