Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 333/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2017/0001062

Recurso de Apelación 333/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 100/2017

Demandante/Apelante:DOÑA Azucena

Procurador:Doña Ana Isabel Lobera Argüelles

Demandado/Apelado:DON Eliseo

Procurador:Don Félix González Pomares

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 16/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno

____________________________________ _/

En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y custodia, bajo el nº 100/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Azucena, representada por la Procurador doña Ana Isabel Lobera Argüelles.

De otra, como apelado, don Eliseo, representado por el Procurador don Félix González Pomares.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de medidas, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos.

Primero.- Acordar las siguientes medidas definitivas:

A) La hija menor Encarnacion quedará bajo la guardia y custodia de su padre, sin perjuicio de la patria potestad de ambos progenitores.

B) En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio para con su hija, así como de vacaciones, el tiempo de visita consistirá, en defecto de otro acuerdo de los progenitores, en fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del viernes a las 20:00 horas del domingo, con recogida de la menor en el centro escolar y restitución de la menor en su domicilio. En caso de puente de fin de semana correspondiente al progenitor no custodio, el régimen de visitas se ampliará a las mismas horas entre el día anterior al inicio del puente y el siguiente al último del puente. Los períodos de vacaciones escolares cuyo régimen empezará a regir en la Navidades del año corriente, se asignará por mitad, en Verano y Navidad; comprendiendo, en defecto de otro acuerdo, la primera mitad, respectivamente, el mes de julio y desde las 10:00 horas del día de inicio de las vacaciones de Navidad y la segunda mitad, agosto y desde las 10:00 horas del 30 de diciembre hasta la entrada en el colegio; correspondiendo la elección de la correspondiente mitad a los progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán al padre los años pares y la madre los impares desde las 10:00 horas del día de inicio hasta la entrada en el colegio. Además, en defecto de otro acuerdo, se asignan al régimen de visitas los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el día del padre y de la madre respectivamente; y los hijos podrán decidir libremente acudir al cumpleaños de otros familiares hasta el cuarto grado. Los cumpleaños de los menores corresponderán al padre los años pares y a la madre los impares, siendo el horario de visita en este supuesto desde las 11:00 o la hora de salida del colegio hasta las 20.00 horas. El día de Reyes, de las 17:00 a las 20:00 horas corresponderá al progenitor al que no le corresponda la compañía el resto del día. E igualmente se amplía el régimen de visitas para el caso de atención en servicios de urgencias o ingreso hospitalario.

C) En concepto de alimentos de la hija se establece una pensión de CIEN EUROS (100 €) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención a los hijos comunes serán satisfechos al 70% por el progenitor custodio y el 30% el no custodio; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Azucena, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Eliseo, escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Azucena, se formuló recurso de apelación, frente a la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de la misma, para la regulación de las relaciones entre las partes y su hija menor de edad, Encarnacion, nacida el NUM000 de 2019. Se impugna el pronunciamiento relativo a la concesión de la custodia sobre la misma al padre, en base al error en la apreciación de la prueba, por estimar que la sentencia no ha tenido en cuenta, que el traslado de la recurrente a la localidad de DIRECCION001, en Ciudad Real, no se debió a la priorización de sus intereses sobre la menor, sino a la situación de precariedad económica en que quedó tras el abandono por parte del padre, que salió del domicilio familiar, donde quedó ella con la niña, sin aportar desde aquella fecha, cantidad alguna para las necesidades familiares, pese a conocer la difícil situación económica en la que se encontraba, llegando a permitir que le cortaran el suministro de luz en la vivienda.

La recurrente manifiesta igualmente, que hasta ese momento era ella la principal figura de referencia de su hija, y la única que se ocupaba del seguimiento médico y escolar de la niña, así como se la atención directa de todas sus necesidades. Señala que solicitó autorización para escolarizar a la niña en el pueblo, que le fue denegada, por lo que no le quedó más remedio que dejar a la niña con el padre, dado que no disponía ni de recursos ni de apoyos personales en Madrid.

En el recurso, también se destaca la delegación por parte del padre, tanto en su pareja como en su familia, del cuidado de la menor.

Por su parte, el demandado se opuso a la estimación del recurso, señalando que no hay error en la apreciación de la prueba, y que la sentencia tiene en cuenta especialmente la prueba pericial psicosocial, que aconseja la custodia paterna, como el deseo de la niña de continuar en su actual entorno familiar, escolar y social.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó igualmente la desestimación del recurso, señalando que la sentencia tiene en cuenta el interés de la menor.

SEGUNDO.-Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por la parte apelante, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación', y el artículo 92 del Código Civil. Respecto a este último, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92 del Código Civil, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia paterna, basándose, esencialmente, en el informe del equipo técnico, adscrito al Juzgado y en las circunstancias personales tanto de los litigantes como de la menor, valorando especialmente la exploración practicada.

Frente a ello, la apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias expuestas en su demanda, de las que se ha hecho un resumen en el Fundamento jurídico anterior.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que practica la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, se evidencia que no concurre ninguna circunstancia o hecho expuesto que acredite el error en que se basa el recurso.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala considera que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto se han tenido en cuenta debidamente las circunstancias de la niña, y el interés de esta.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En el caso de autos, se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para la hija, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Encarnacion, según viene establecido en la sentencia apelada, ya que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada. En esencia, el informe pericial, señala que hasta el traslado de la apelante a la localidad de DIRECCION001, fue ella la que se ocupó del cuidado de la niña, y fue la única que se hizo cargo del seguimiento escolar y pediátrico de la menor, y de todas las atenciones que la niña necesitaba, si bien en la actualidad, la madre carece de la estabilidad necesaria para hacerse cargo de la niña. De hecho consta que la madre residía en DIRECCION001 cuando se inició el procedimiento, y en la fecha de celebración del Juicio lo hacía en DIRECCION002, habiendo retomado la relación con su pareja de la que se encontraba separada cuando se hizo el examen pericial. Igualmente tiene en cuenta la dependencia que la recurrente manifiesta respecto a su pareja, y su falta de relaciones sociales. La sentencia igualmente ha valorado que la niña en su contexto familiar actual, recibe la atención que necesita y tiene cubiertas todas sus necesidades, gozando de estabilidad en su entorno escolar, social y familiar. Estabilidad que en este momento no puede proporcionarle la madre. No se juzgan las circunstancias que han llevado a la madre a esta situación, sino lo que en este momento resulta más beneficioso para la menor, teniendo en cuenta todos los condicionantes que rodean a la menor. Así, la sentencia, considera, de acuerdo con el criterio señalado en el informe pericial, que el entorno paterno, está atendiendo adecuadamente las necesidades de la menor, y el deseo de la niña de no cambiar su situación actual, su colegio, sus rutinas y en definitiva la estabilidad de la que goza junto a su padre y la familia de este.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela que la paterna constituye en este momento la opción más adecuada para Encarnacion, aunque el padre delegue las funciones parentales en su pareja y en los abuelos paternos, debido a su intensa vida laboral, teniendo sin embargo una implicación suficiente en la vida de la menor. La niña está satisfecha con su situación actual, con su relación con su madre y no desea cambiar, ni verse implicada en el conflicto entre sus progenitores. Es por ello, que procede desestimar el recurso de apelación formulado. La inadaptación familiar de la niña, no consta sea debida a la convivencia con su padre, sino a la conflictividad entre sus progenitores, que no se evitaría con el cambio de custodia de la menor.

TERCERO.-Dada la especialidad de la materia no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Álvarez Santos, en nombre y representación de Dª. Azucena, contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento sobre regulación de relaciones paterno-filiales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, con el nº. 100/2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0333-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe