Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00016/2020
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veinticinco de septiembre de dos mil veinte, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por el Excmo. Sr. Presidente don José María Gómez y Díaz- Castroverde, y los Ilmos. Sres.
Magistrados don Pablo A. Sande García y don Fernando Alañón Olmedo.
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 24/19 interpuesto por doña Delfina y don Julián , representados por el procurador
don Pedro Andrés Barral Vila y asistido por el letrado don Benito Escudero de la Fuente, y en el que es parte
recurrida el CONCELLO DE POIO, representado por la procuradora doña María Dolores Neira López y asistido
por el letrado don Domingo Estarque Vila, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 14/02/2019 (rollo de apelación número 395/18),
como consecuencia de los autos del procedimiento ordinario número 124/16, tramitados en el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, sobre acción de defensa del derecho de propiedad.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: El procurador don Pedro Barral Vila, en nombre y representación de doña Delfina y don Julián , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Pontevedra que corresponda, formuló, el 26/02/2016, demanda de juicio declarativo ordinario contra el Concello de Poio.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando: 'donde declare el carácter privado del resío y del camino de litis; condenando al Concello de Poio a estar y pasar por dicha declaración.- Subsidiariamente, si la anterior acción se considerase infundada, declare el carácter privado del resío y del camino de litis; condenando al Concello de Poio a estar y pasar por dicha declaración y reintegrar a los demandantes la plena posesión.- Con ambas acciones anteriores, acumuladamente, ordene también el deslinde y la colocación de mojones en la línea divisoria entre el espacio privado que conforman el resío y el camino privado de un lado; y la calle o vial público 'rúa Lameiriña' de otro, para que sea aquélla ostensible y manifiesta y se eviten así intromisiones ajenas'.



SEGUNDO: Admitida la demanda, el 14/03/2016, y emplazada la parte demandad, el procurador don Ángel Cid García, compareció en los autos (el 12 de abril de 2016) en nombre y representación del Concello de Poio y contestó la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia: 'por la que, bien por el defecto procesal invocado, bien por las cuestiones de fondo planteadas, se desestime la demanda con expresa imposición de costas a los actores'.



TERCERO: Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 414 LEC, el día 20/09/2016 Mediante escrito de fecha 21 de abril, presentado por el Procurador Sr. Domínguez Lino se persona en autos Doña Mercedes y Don Ricardo , en calidad de demandados interesados, dando traslado del escrito a las demás partes con el resultado que obra en autos. Por auto de 16/05/16 se inadmitió la solicitud de intervención en el procedimiento, presentando nuevo escrito con fecha 9 de junio de 2016, solicitando que se admitiera su personamiento como parte demandada interesada, que fue admitida por auto de fecha 1/09/16.

Se convoca a las partes para comparecencia el 13 de julio de 2017. Celebrada ésta sin avenencia, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Celebrada la vista con el resultado que obra en autos, quedando conclusos para sentencia.

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 3/09/2018, cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr.

Barral Vila en nombre y representación de Don Julián y Doña Delfina contra el Concello de Poio; y absuelvo a éste de las pretensiones deducidas frente a él. Se imponen las costas causadas al Concello de Poio a Don Julián y Doña Delfina . No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por Doña Mercedes y Don Ricardo , que deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: La representación de Don Julián y Doña Delfina interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 14/02/2019, que en su parte dispositiva dice: 'Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Don Julián y Doña Delfina contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dada en el P. Ordinario nº 124/16, seguido ante el J. 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 395/18), confirmando la misma sin imposición de las costas derivadas de esta alzada'.

Por la parte apelante se solicita aclaración de la sentencia dictada, declarando no haber lugar a la misma por auto de fecha 27/02/17.



TERCERO: El procurador don Pedro Barral Vila, en nombre y representación de Don Julián y Doña Delfina , mediante escrito presentado en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada el 14/02/2019. Por Diligencia de Ordenación de 12/04/19, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y emplazar ante la misma a las partes personadas por treinta días.



CUARTO: Se recibe en esta Sala procedente del Tribunal Supremo el Rollo nº 2369/19 al que acompañan el Rollo 395/18 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, así como el P. Ordinario nº 124/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, con testimonio del auto de fecha 5/11/19 que en su parte dispositiva acuerda declarar a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia competente para conocer de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la misma en el plazo de 10 días.



QUINTO: Personadas ante esta Sala las partes representadas por el procurador Sr. Barral Vila y la procuradora Sra. Neira López, pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, y la Sala dictó auto con fecha de 11/02/2020 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación del Concello de Poio la procuradora doña Dolores Neira López formalizó escrito de impugnación del recurso el 21/02/2020.

La Sala, por providencia de 27/05/20, señaló el 23 de junio, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre la interposición ante esta Sala del recurso extraordinario por infracción procesal. Falta de competencia de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal.

Sobre la cuestión titulada en este fundamento nos hacemos eco de nuestra reiterada posición al respecto, plasmada, entre otras muchas resoluciones, en nuestro auto 16/2019, de 10 de julio, donde se decía que 'En relación con el recurso extraordinario por infracción procesal que formula la parte recurrente, hemos de afirmar, como de modo reiterado se viene haciendo por esta Sala, ante la confusión que persistentemente se constata, que no es este órgano competente para conocer de ese recurso. Efectivamente, en sentencia de 26 de enero de 2017 se decía: 'En relación con el pretendido recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala ha mantenido de manera unívoca y en incontables ocasiones (por todas la sentencia de 28 de septiembre de 2016) que carece de competencia para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal aunque sí tiene competencia para, en el seno del conocimiento de un recurso de casación, entender de las infracciones procesales declaradas pero sin que esa posibilidad derive en la existencia de un recurso autónomo e independiente del de casación en el que se integra. En la citada resolución se indicaba que 'Se ha sostenido por la Sala, de manera reiterada, que carece de competencia funcional para el conocimiento del recurso extraordinario par infracción procesal. En nuestra sentencia de 30 de junio de 2015 se decía que 'La interpretación que se ha venido haciendo de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de considerar que la competencia funcional de este Tribunal para conocer de motivos de infracción procesal trae causa del hecho de que se presenten esos motivos integrando el recurso de casación, siempre y cuando la Sala resulte competente para el conocimiento de este recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1-a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los motivos de infracción procesal en ningún caso pueden configurar un recurso extraordinario por infracción procesal, al margen del propio recurso de casación y así en la disposición final decimosexta, apartado 10, se indica que 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley', esto es, que en un único recurso de casación, en una sola impugnación, es posible incluir no solo la infracción de las normas de derecho foral o especial que resultaren aplicables sino las que se recogen en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre claro está que la resolución impugnada sea susceptible de serlo por el cauce casacional. Este criterio se plasma en, entre otras, las sentencias de 21 de octubre de 2014, 7 de mayo y 22 de enero de 2007, 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 '.

Más recientemente, en auto 25/2019, de 23 de octubre, si cabe con más contundencia y con cierta pesadumbre, señalábamos, con cita de los autos dictados el 12 de marzo de 2009, el 23 de febrero de 2011, el 20 de junio de 2013, el 4 de abril y el 17 de diciembre de 2014, el 17 de diciembre de 2015 o el 14 de marzo de 2019, 'que a estas alturas, transcurridos más de dieciocho años desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LEC), son ya numerosas las resoluciones de esta Sala en las que nos vemos obligados a plasmar el contundente argumentario que impide el que conozcamos de recursos extraordinarios por infracción procesal, tal cual el interpuesto que ahora nos ocupa', reproduciendo lo indicado en el párrafo precedente.

La conclusión de lo expuesto no es otra que atribuir a los motivos de recurso extraordinario por infracción procesal la condición de motivos procesales insertos en el recurso de casación planteado de forma que como tales serán analizados, excluyendo la posibilidad de que ante nosotros se plantee con carácter autónomo e independiente del recurso de casación un recurso extraordinario por infracción procesal.



SEGUNDO. - Sobre el recurso de casación por interés casacional. Configuración del recurso de casación por interés casacional exclusivamente en los casos en los que el proceso se haya tramitado rationae materia. En el ámbito del recurso de casación regido por la Ley 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de Derecho Civil gallego no existe summa gravaminis.

Hemos de partir necesariamente del dato incontestable de que el interés casacional no integra un motivo de impugnación de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales. El interés casacional es una de las vías de acceso al recurso de casación, simple y llanamente, en concreto la numerada en tercer lugar en el artículo 477.2 de la Ley de enjuiciamiento civil. La ley procesal civil solo contempla un motivo para interponer el recurso de casación que no es otro que la iinfracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, tal y como dispone el artículo 477.1. Sucede, en el ámbito del recurso de casación del que conoce este Tribunal, por infracción del derecho civil propio de Galicia, que cuando el procedimiento se hubiera seguido por razón de la cuantía no se aplica el filtro que prevé el artículo 477.2,1º, por cuanto de conformidad con el artículo 2.2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril, no existe summa gravaminis, de modo y manera que, con el precedente que se configuraba ya en la Ley de casación de 1993, es posible sostener lo que se ha calificado, recientemente en la sentencia 10/2020, de 23 de junio, como 'la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, SSTSJG 23/2018, de 19 de octubre, y 13/2019, de 20 de marzo)'. Supone lo anterior, que solo cabrá el recurso de casación por interés casacional contra sentencias dictadas en proceso cuyo cauce procedimental se haya determinado en razón a la materia.

A pesar de lo anterior, esta Sala viene admitiendo los recursos de casación en los que se invoca el interés casacional a pesar de que el trámite venga fijado por razón de la cuantía siempre que se cite como infringida una norma de Derecho Civil especial de Galicia, sin exigir el cumplimiento de los requisitos que el cauce del interés casacional supone, en concreto la determinación de la jurisprudencia que se solicita fijar o declarar infringida a partir de los supuestos previstos en el artículo 477.3. En la sentencia 7/2020, de 12 de marzo, se decía que 'En este sentido, constituye también doctrina de la Sala aquella según la cual la circunstancia de que la recurrente denuncie la infracción de normas del Derecho civil de Galicia justifica, como en su día se hizo, la admisión a trámite del recurso puesto que 'en los asuntos tramitados en razón de la cuantía el recurso resulta admisible siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC, esto es, que la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros, requisito éste inexistente ex artículo 2.2 LCG/2005 (...), y que en el escrito de interposición se indique la infracción legal que se considera cometida' (por todas, SSTSJG 22/2009, de 27 de noviembre, 8/2010 de 12 de marzo, 41/2011, de 30 de noviembre, y 10/2019, de 27 de febrero, así como AATSJG de 10 de mayo de 2006, 7 de abril de 2008 y 30 de abril de 2009)'.



TERCERO. - Como primer motivo de contenido procesal se denuncia, al amparo del artículo 469.1, 4º vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido en ' error fáctico, patente y verificable' (sic) la valoración del acta notarial de 2005, documento nº 23 de la demanda.

A pesar de indicarse que se denuncia al amparo de lo dispuesto en el artículo 319.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, no es posible, en atención al desarrollo del motivo, entender que se ha infringido tal precepto por cuanto el mismo lo que señala es que los documentos públicos 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. Pues bien, extraer de las fotografías que obran incorporadas a la escritura pública de fecha 24 de septiembre de 2004, no 2005 como reseña la recurrente, cualquier tipo de conclusión en relación con el alcance de la superficie del resío se antoja algo absolutamente imposible.

Se trata de fotocopias de fotografías de las que desenterrar alguna conclusión, como la pretendida por la recurrente, supone el desarrollo de una aventura especulativa que dista de permitir no solo llegar a alguna conclusión sino, antes de ello, poder sostener un error patente de la resolución recurrida, premisa insoslayable del éxito del motivo. Y tanto es así por cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra al igual que la de primera instancia lo que vinieron a afirmar es que el resío no se ubicaría donde parece pretender la recurrente en la articulación de este primer motivo de recurso. El resío quedaría delimitado entre las escaleras de piedra y la puerta de entrada de la edificación de la demandante, en lugar distinto, y distante, de aquel donde se estaría alterando el muro de contención que se ubica en el inicio del camino litigioso en su entronque con la rúa Lameiriña. Es por ello que la sentencia de primera instancia, al ubicar en aquel lugar el resío, sostiene que en modo alguno se está comprometiendo por la demandada la realidad de la titularidad dominical del actor sobre ese espacio de terreno y asimismo la sentencia recurrida dispone en su fundamento tercero que el resío es un espacio triangular delante del actual portalón, entre las escaleras/muro ancho de piedra al camino y la zona asfaltada de la rúa Lameiriña, que se aprecia y conforma como un suelo de piedra resquebrajado distinto del asfaltado de la calle.

Desde luego esta conclusión no puede entenderse en modo alguno desbaratada por el contenido del acta notarial referenciada en el motivo lo que supone que no pueda asumirse el error patente, grosero, absurdo, irracional que es el único que puede permitir, conforme al artículo 469.1, 4º y sobre la base de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, una revisión probatoria como la pretendida. Pero además es que ambas sentencias se apoyan, para llegar a las conclusiones que alcanzan, en la valoración de otras pruebas, en concreto de los títulos de propiedad de la demandante y en tal sentido es clarificador el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida cuando valora el texto del título al contemplar el lindero Este de la propiedad de la demandante; cierto es que se valora el acta notarial cuestionada pero desde luego la conclusión alcanzada no aparece absurda o ilógica o, cuando menos, no puede entenderse por tal desde la contemplación de las fotografías que ese documento público incorpora.



CUARTO. - Como segundo motivo de recurso y al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 de la Ley de enjuiciamiento civil se denuncia el quebranto del deber de motivación y la vulneración del principio de congruencia.

Es difícil comprender el motivo de impugnación y su relación con los principios de congruencia y motivación.

Se indica que tras declarar público el camino, el concello de Poio concedió licencia a la Sra. Mercedes para tirar el muro de contención (que linda con el propio camino, añadimos) y abrir acceso rodado a través de aquel resío.

En realidad, el desarrollo del motivo ni alude a la falta de motivación ni tampoco a la incongruencia. Lo que viene a suponer es que el resío es la parte desde la que se iniciaría el camino y no el espacio al que nos hemos referido en el fundamento anterior. Pues bien. En primer lugar no podemos alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, pero es que, además, en contra de lo sostenido por la recurrente, la parte demandada mantuvo en su contestación que el camino es de naturaleza pública y el camino, necesariamente, debe partir de la rúa Lameiriña de modo que la demandada en todo momento tuvo como premisa que esa parte de terreno, que el recurrente califica como resío, es parte del camino y por tanto se englobaría dentro de aquella superficie cuya titularidad no es atribuida al demandante sin que en momento alguno pueda sostenerse que la desestimación de la demanda sea incongruente o no esté motivada, y mucho menos en lo que a la ubicación del reiteradamente mencionado resío.



QUINTO. - Como tercer motivo de recurso y también al amparo del ordinal 2º del artículo 469 de la Ley de enjuiciamiento civil, se vuelve a incidir en el quebrantamiento de las normas sobre justicia rogada y las reguladoras del deber de congruencia.

El motivo está abocado al fracaso. El fundamento del motivo descansa en la ubicación del resío en el inicio del camino litigioso. Esta circunstancia ha sido expresamente excluida tanto por la sentencia de instancia como por la dictada en apelación. No es cierto que la sentencia de instancia negara que se estuviera invocando derecho sobre el resío, lo que indicaba es que en el relato fáctico de la demanda no se hacía absolutamente ninguna mención a hecho alguno de la demandada que supusiera desconocer el dominio del actor sobre el resío, lo que es cierto. Esta circunstancia es cuestionada por la sentencia de la Audiencia Provincial que, sin embargo, al ubicar el resío delante del portalón de entrada a la edificación de la demandante, en realidad llega a la misma conclusión que la sentencia de primera instancia. Así las cosas, ni el Concello se allana al reconocimiento del dominio del demandante sobre el espacio de terreno que enlaza el camino con la rúa Lameiriña ni el fallo desestimatorio es incoherente o incongruente.



SEXTO. - Como cuarto motivo de recurso, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido en vicio de incongruencia.

Al margen del acierto que pueda predicarse a la hora de ubicar el vicio de incongruencia dentro del artículo 469.1, 4º de la Ley de enjuiciamiento civil, es lo cierto que la recurrente en modo alguno razona ese pretendido vicio o defecto limitándose a trascribir fragmentos de sendas sentencias, una del Tribunal Supremo y otra del Tribunal Constitucional sin exponer en modo alguno que proyección tiene la doctrina que en aquellas se contiene en el supuesto que se enjuicia y en la forma en que lo ha sido.

En realidad, estamos en presencia de un motivo de recurso con manifiesta falta de fundamento, lo que en su momento integró un motivo de inadmisión y que en este momento procesal configura causa desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 473.2. de la Ley de enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO. - Como quinto motivo de impugnación se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1, 2º, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, así como de las reglas 3 ª y 4ª del artículo 209 del mismo cuerpo legal.

En el desarrollo del motivo alude la recurrente a que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida se dice que lo resuelto en la litis es congruente con el objeto de litis con añadidura en el fundamento jurídico décimo, dedicado al razonamiento sobre la imposición de las costas procesales, de que el argumento principal atinente al resío no fue abordado en la instancia. Sobre la base anterior la recurrente argumenta que, si se omite en la primera instancia un argumento principal de la demanda, si posteriormente la sentencia dictada en apelación confirma la resolución de la primera, hace propia dicha infracción de donde habría de resultar, entendemos, que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial incurre en una incongruencia infra petita.

Indudablemente el argumento está destinado al fracaso. La incongruencia infra petita aparece cuando alguna de las pretensiones de las partes queda sin resolver. Así la sentencia 320/2020, de 18 de junio, trascribiendo la 450/2016, de 1 de julio, con alusión al deber de congruencia, remite a la necesaria correlación que debe existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes y es lo cierto que con la desestimación de la demanda ciertamente todas las pretensiones de la actora fueron debidamente analizadas y resueltas, por más que alguno de sus argumentos no fuera absorbido en el debate expuesto por el Juzgador de instancia. Por regla general cabe sostener que las sentencias desestimatorias no son incongruentes (por todas, sentencia 282/2020, de 11 de junio) pues con el rechazo de la pretensión se agota la respuesta solicitada y no es preciso que se agoten todos los razonamientos ofrecidos por la parte que viera rechazadas sus pretensiones para que quepa considerar resuelta adecuadamente la cuestión pues el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a la argumentación profusa.

Pero además de lo anterior, resulta incuestionable que la resolución que se recurre es la dictada por la Audiencia Provincial y que esta, como bien señala la recurrente, resolvió aquel vicio o defecto del que adolecía la resolución apelada sin que esa corrección entrañe, como sorprendentemente parece asumir la recurrente, que cuando el fallo dictado en apelación coincida con el de instancia todos los errores de la sentencia apelada se reproduzcan miméticamente, argumento este que resulta extraño a un mínimo rigor procesal.

OCTAVO. - Como sexto motivo de impugnación, al amparo del ordinal segundo del artículo 469.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, se dice que la sentencia apelada vulnera el deber de congruencia interna.

Razona la recurrente que la sentencia de instancia acogió la realidad de un agra. Esta declaración fue impugnada por la recurrente al formular la apelación correspondiente. Razonó la Audiencia Provincial que no es preciso entrar en la ponderación de si existe o no el agra por cuanto ya concurren dos de las presunciones de serventía a que se refiere el artículo 78 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Esa situación, a juicio del recurrente, debería conllevar la improcedente confirmación integra de la sentencia de instancia.

Sirva lo razonado en el fundamento anterior para cuestionar el alegato referente a la falta de congruencia de la sentencia recurrida. La congruencia, reiteramos, exige un análisis comparativo entre las pretensiones de las partes y el fallo de la resolución que se contemple; las sentencias desestimatorias no son, por norma, incongruentes. En el artículo 78 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia se contemplan las presunciones de que determinado paso tiene la condición jurídica de serventía, salvo prueba en contrario; la primera de las relacionadas se apoya en la existencia de un agra y el uso del paso continuo. La sentencia de instancia no contiene referencia alguna a que sea la primera de las presunciones del citado artículo 78 la que opere para poder calificar de serventía el terreno litigioso. Hay una extensa redacción en el fundamento jurídico cuarto sobre la serventía y en su desarrollo se refiere al agra como un remoto antecedente de la realidad de la serventía, pero en ningún momento se afirma que las fincas de la demandante pertenecieran a un agra.

La presunción que acoge la sentencia de instancia es la que se consigna en el ordinal tercero del precepto indicado, esto es, la existencia de un camino que en los títulos de propiedad aparece como colindante de los predios correspondientes. Así pues, el motivo parte de una premisa errónea, que la sentencia apelada asumía la realidad del agra, pero en cualquier caso, con un propósito meramente dialéctico, aun admitiendo tal realidad, la confirmación de la desestimación de la demanda supone una integra confirmación de la sentencia de instancia por más que alguno de los argumentos utilizados en cada una de las resoluciones sea o no coincidente o, incluso, puedan llegar a ser contradictorios.

NOVENO. - Como séptimo motivo de recurso se vuelve a aludir al artículo 469.1, 4º de la Ley de enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 319.1 del mismo cuerpo legal por haber incurrido a la hora de valorar la sentencia el documento público que sirve de título a la propiedad de los demandantes, en error patente y manifiesto.

Se significa en el desarrollo del motivo, que la finca que se describe como nº 2 y que fue adquirida mediante escritura pública otorgada el 12 de diciembre de 1977, con nº de protocolo 2.231, en Cambados, ante el notario D. Carlos Navarro Verdún, señala que el lindero al Norte es un ' muro y sendero privado y propio de esta herencia que separa de la finca descrita con el número 3'. Sostiene la recurrente que esa descripción muestra que el camino es privado y que fue adquirido junto con la finca .

No se comparte la posición de la recurrente. En primer lugar, porque precisamente de la lectura del documento resulta que, al margen de la titularidad del camino, lo cierto es que al consignarse como lindero se está excluyendo de lo realmente adquirido. En la descripción del predio aquellos espacios que se dice que con él lindan, necesariamente, no pueden formar parte de este. De ser así no tendría sentido el fijar como linde un elemento ajeno al propio predio que se pretende describir. Pero, en segundo lugar, no puede entenderse vulnerado el artículo 319 de la Ley de enjuiciamiento civil, pues como se indicó en el fundamento jurídico tercero, esa interpretación no afecta ni al hecho, acto o estado de cosas que documenta el título ni a su fecha ni, desde luego, al a identidad de los intervinientes en el otorgamiento de la escritura. En definitiva, ni existe valoración probatoria contraria al derecho a la tutela judicial efectiva por absurda, ilógica o aberrante, ni se ha producido quebranto de norma alguna de valoración de prueba.

DÉCIMO. -Como octavo motivo de recurso, con la misma argumentación que la contenida en el fundamento anterior, se denuncia ahora la vulneración del artículo 326.1 en relación con la prueba de los documentos privados.

Razona la recurrente que el documento privado que obra al folio 87 del expediente administrativo incoado por la entidad demandada ha sido erróneamente valorado. En el expediente administrativo obra documento consistente en inventario y expediente particional (sic) de los bienes quedados al fallecimiento de Dª. Apolonia ; en ese inventario se detalla la finca nº NUM000 denominada DIRECCION000 o DIRECCION001 (folio 322) que se describe como labradío secano, de tres concas, o un área y cincuenta y ocho centiáreas, que linda al Norte coy Sur con Cristobal , el Este y Oeste con muros. La importancia de ese documento es que describe el lindero sur con Cristobal , quien fue abuelo de la demandante Dª. Delfina , de donde resulta que el camino sí se consideraba como parte del fundo del Sr. Cristobal y no como serventía.

Es criterio constante y reiterado tanto del Tribunal Supremo como, evidentemente, de esta Sala que el recurso de casación no es una tercera instancia que permita un análisis revisorio de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Y añade que es posible la revisión de la valoración de la prueba, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero que tal valoración es excepcional y solo en el caso de error patente o arbitrariedad que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia de 26 de octubre de 2016 afirma que, en nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solo será posible esa revisión cuando, conforme a la doctrina constitucional, la valoración efectuada no supere la prueba de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1. En la sentencia de 23 de noviembre de 2015 se concreta que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Estos postulados se repiten, por citar una resolución más reciente, en la sentencia 156/2020, de 6 de marzo, con cita de las sentencias 535/2015, de 15 de octubre, 153/2016, de 11 de marzo, y 26/2017, de 18 de enero). En similares términos la sentencia 655/2019, de 11 de diciembre, con cita de las 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril y 604/2019, 12 de noviembre, indica que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Esta Sala ha manifestado en su sentencia de 3 de mayo de 2016 que es criterio o jurisprudencia reiterada, tanto de la Sala como del Tribunal Supremo, respectivamente, la que indica que la valoración de la prueba no es materia que pueda integrar un recurso de casación, ni tampoco un recurso extraordinario por infracción procesal o motivos procesales insertos en un recurso de casación foral. En sentencia de 28 de enero de 2016 se significaba que ' Es doctrina consolidada de este Tribunal la que señala que no es posible llegar en esta sede a una nueva valoración de la prueba practicada a menos que se articule tal posibilidad por el cauce adecuado.

Efectivamente, el conocimiento de un recurso de casación no supone la existencia de una tercera instancia que permita un nuevo examen de la prueba practicada en la litis, con revisión del resultado que de tal actividad ha sido alcanzado por los tribunales de instancia. Solo cuando el error denunciado consista en una notoria y flagrante desviación de los cánones de interpretación de la prueba, se incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o se infrinja una norma imperativa de valoración probatoria cabe acudir al artículo 469.1, 4º para conseguir esa revisión. Así se ha sostenido en sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 2011, 29 de junio de 2012 o 5 de enero de 2015, o en otras muchas del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 14 de septiembre de 2014).

La base de tal posición es que el esquema procesal civil de nuestro derecho se conforma con dos instancias más los eventuales recursos extraordinarios que procedan, de tal modo que el examen del material fáctico y de la actividad probatoria corresponde, en exclusiva, a los tribunales de instancia sin que sea posible que en el tribunal de casación, o a través del recurso extraordinario de infracción procesal, se reitere la exposición de todo el litigio con la pretensión de que se produzca una reinterpretación fáctica del mismo'. En igual sentido, en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2016 afirmábamos que ' En efecto, dicho ad exemplum al modo de las SSTSJG 14/2011, de 16 de mayo , 25/2012, de 29 de junio y 2/2015, de 5 de enero , podemos también en esta ocasión repetir que la recurrente parece conocer la doctrina conforme a la cual la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal 'tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...', constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus, y que 'cuando el error en la apreciación de la prueba consiste en un error notorio o patente -de hecho-' o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada pueda suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución ', infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC (por todas, STS 1069/2008, de 28 de noviembre , y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre ), pero aunque conozca esa doctrina lo cierto es que la ignora a la hora de demostrar las infracciones que denuncia en los motivos cuarto y quinto de su recurso, en los que desde luego ni tan siquiera se identifican los errores de hecho patentes, o la irracionalidad o la arbitrariedad en la que haya podido incurrir la Audiencia al valorar las pruebas de que se trata, v.gr., cómo se han tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible, falseado de forma arbitraria sus dictados, o apartado de la expresividad de su contenido (al respecto, por todas, STS de 1 de junio de 2011 )'.

Sentado lo que antecede, cierto es que del documento aludido por la recurrente podría llegarse a la conclusión de que el camino forma parte del predio de la ahora demandante, sin embargo obvia la parte que la valoración de la prueba se proyecta sobre la globalidad de la practicada, que no cabe sostener la tesis impugnatoria solo sobre una de las pruebas practicadas y que si bien alguna prueba muestra la realidad de cualquiera de las hipótesis fácticas concurrentes, cuando alguna de las otras alternativas aparece suficientemente fundada y motivada sobre la base de otras pruebas y de la aplicación de los criterios de valoración legales, no cabe en modo alguno sostener el error que permite la revisión probatoria ex artículo 469.1, 4º de la Ley de enjuiciamiento civil. Cuando menos no cabe sostener que se esté ante un error flagrante, arbitrario o irracional pues ante dos alternativas, cualquiera de ellas puede ser sostenida y ajena a esos crasas desviaciones de la razón. Y debe decirse esto porque la sentencia recurrida, y la dictada en instancia precedente, se apoyan en prueba adecuadamente valorada por más que la parte ahora recurrente sostenga la realidad de otra alternativa fáctica y así las cosas a la conclusión que se llega es que no queda desvirtuada la presunción que se contiene en el artículo 78.3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia por el hecho de que un colindante refleje titularidad dominical de la serventía litigiosa. Y es que, como nos recuerda el auto de la Sala 1ª 1146/2020, de 29 de julio, citando la sentencia 445/2014, de 4 de septiembre, 'que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial '. Pero es que, además, la sentencia de primera instancia da dos datos que permiten considerar el acierto en la valoración de la documentación, el primero es que no se ha explicado convenientemente cuál de las fincas de aquella documentación sería la que se encuentra testando con el camino y, en segundo lugar, que ese documento es anterior al año 1977 que es cuando adquiere las fincas la demandante y no hay constancia en los títulos de este año de que el camino se hubiera adquirido también al quedar fuera de la descripción de lo adquirido, El motivo, por consiguiente, decae.

UNDÉCIMO. - Como noveno motivo de infracción procesal, también al amparo del ordinal 4º del artículo 469.2, de vuelve a incidir en error en la valoración de prueba, en este caso del dictamen pericial del ingeniero agrónomo Sr. Julián .

Razona la recurrente que la sentencia determina que el sendero litigioso da acceso a alguna finca que no es propiedad de la demandante pero que sin embargo no resulta convenientemente identificada de donde resultaría que solo el paso es utilizado por la propiedad de la demandante lo que viene a configurar una realidad dominical exclusiva y excluyente.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque la determinación de las titularidades de las fincas confluyentes en el paso no deriva del contenido del informe pericial, no es cuestión que exija particulares conocimientos científicos o técnicos sino jurídicos; en segundo lugar porque bastaría determinar la realidad de predios ajenos a la demandante para justificar aquella realidad ahora controvertida y, en tercer lugar, porque la propia recurrente en su razonamiento describe la realidad de una finca que no le pertenece. En cualquier caso, lo que no resulta viable es sostener la existencia de una inadecuada valoración probatoria, desde la consideración del dictamen pericial, que carece de la consideración de documento privado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 326.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, con proyección sobre titularidades. En definitiva, no concurre el vicio o defecto denunciado lo que determina el fracaso del motivo.

DUODÉCIMO. - Como décimo y ultimo motivo de impugnación de naturaleza procesal, se denuncia error en la valoración de la prueba testifical al amparo del mismo precepto que en los motivos precedentes.

Sobre la prueba testifical se pronuncia la sentencia de primera instancia expresando que, en relación con la demostración de la titularidad exclusiva del terreno litigioso, 'no basta para ello con la declaración testifical de varios vecinos en el sentido de que todos tenían por propietarios a los causantes de los actores y que no permitían el acceso por el camino, ya que ni se ha traído a testificar o se ha solicitado el interrogatorio de los propietarios de las fincas colindantes al camino que no son de los actores, para corroborar ese extremo, ni se ha propuesto la aportación de sus títulos como prueba documental para contrastar que lindes se hicieron constar en ellos'. La sentencia de la Audiencia Provincial en su fundamento sexto viene a excluir que los testigos refuten la interpretación verificada por el juzgador de primera instancia posición que ciertamente compartimos.

Efectivamente, la condición de serventía no queda desvirtuada por el hecho de que la demandante y sus causahabientes vinieran utilizando el camino pues tal uso deriva del ejercicio de su propio derecho, pero la exclusividad que los testigos predican de tal uso choca con la realidad de predios o predio ajeno a la demandante de modo que sostener la certeza de las afirmaciones de los testigos no puede tener lugar obviando aquella realidad lo que muestra sin duda alguna que la interpretación que se lleva a cabo de aquellos testimonios no resulta ni arbitraria ni irracional a los efectos de la posible modificación de la base fáctica de las sentencias de instancia.

DECIMO

TERCERO. - Como primer motivo de estricta casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil. Añade la recurrente que la sentencia vulnera jurisprudencia que alude a los requisitos de las acciones declarativas, de dominio, añadimos, y reivindicatoria.

Se razona por la recurrente que la demanda pretendía que se declarara el carácter privado del resío y tal extremo fue reconocido por la sentencia de primera instancia y ratificado por la de apelación; que el resío se presume privado, del dueño de la construcción adyacente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia y que la demandada no discute aquella titularidad.

Claramente se induce que el motivo está abocado al fracaso por lo argumentado anteriormente. No se cuestiona en modo alguno que el resío en cuanto espacio de terreno adyacente al portalón y delimitado, además, por las escaleras y la rúa Lameiriña pertenece a la demandante. Lo que sucede, sin embargo, es que la demandante ha pretendido ubicar el resío en otro lugar, ese es su verdadero interés litigioso, desplazándolo hasta ocupar el camino en su entronque con la rúa Lameiriña. Esa situación ha sido expresamente rechazada por ambas sentencias. No se vulnera en modo alguno el artículo 348 del Código Civil pues, así debe entenderse, no se ha acreditado la titularidad del demandante sobre ese espacio de modo que las menciones que se hacen al título de dominio en las sentencias referenciadas en el recurso carecen de cualquier eficacia a los efectos pretendidos.

DECIMO

CUARTO. - Como segundo motivo de estricta casación se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1954 del Código Civil. Se alude a la vulneración del criterio jurisprudencial conforme al cual se descarta que el dominio pueda acreditarse por medio de testigos.

Cumple señalar que no existe ninguna relación entre el artículo 1954 del Código Civil y el razonamiento del motivo lo que de por sí es causa de inadmisión del mismo -en este momento desestimación. La sentencia no indica que no se pueda acreditar el dominio por medio de la prueba testifical, sino que, en este caso, la rechaza. Se está ante la denuncia de una valoración de prueba más que de una infracción de un precepto sustantivo, como exige la formulación de un recurso de casación. Y, desde luego, en modo alguno se rechaza a priori la fuerza probatoria de los testigos, sino que, en el caso presente, no es posible atender al contenido del testimonio de los deponentes para justificar los hechos en los que se apoya la pretensión de la demandante.

El motivo, por consiguiente, decae.

DECIMO

QUINTO. - Como tercer motivo de impugnación de ámbito estrictamente sustantivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia indicando que la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter privado de la serventía.

Resulta ciertamente complejo escudriñar cuál es el verdadero motivo que la parte ofrece. Lo que parece indicar es que atendiendo al carácter privado de la serventía la sentencia debió ser estimada pues lo que se prendía en el suplico de la demanda es la declaración del carácter privado del resío y del camino de litis.

La lectura de la demanda no muestra en modo alguno que el camino tuviera la condición de serventía. Lo que se pretendía era la declaración de titularidad exclusiva del camino, no de una cotitularidad, esencia de la serventía. En tal sentido decíamos en nuestra sentencia 45/2016, de 5 de diciembre, en relación con la serventía, que se trata de '[...] una comunidad acentuadamente germánica sobre su uso, disfrute y posesión en común, difícilmente explicable al margen de una también común titularidad dominical sin cuotas, [...]' y es tal condición la que impide por completo atender al alegato de la recurrente por cuanto la pretensión que se articula en la litis está lejos de pretender la declaración de ese derecho común sino que se proyecta sobre una declaración de exclusiva titularidad en favor de la demandante. En ningún momento se dice en la demanda que la actuación del actor se lleva a cabo en beneficio de la comunidad titular de la serventía sino en su propio y exclusivo interés y desde la consideración en todo momento de que el camino es de su única, exclusiva y excluyente titularidad, algo incompatible con la realidad de la serventía, se reitera.

La consecuencia de lo razonado no es otra que la desestimación del motivo de impugnación.

DECIMO

SEXTO. - Como cuarto motivo de impugnación, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1936 del Código Civil en relación con la usucapión como modo de adquirir el derecho pretendido.

El desarrollo del motivo se ciñe a lo indicado en la sentencia de segunda instancia, en el fundamento jurídico séptimo, cuando refiere que no es posible considerar la extinción de la serventía más allá de la adquisición de la misma en virtud de título. La afirmación de la recurrente es la consideración de la posibilidad de que la serventía sea adquirida en virtud de usucapión.

Cumple señalar que, de la lectura de la demanda, así como del recurso de apelación planteado contra la sentencia del Juzgador de Instancia, lo que la parte planteo no fue tanto la adquisición de la serventía por usucapión, pues en todo momento negó tal condición al camino litigioso, sino que su utilización de manera exclusiva, aunque reconoce que el camino daba servicio a finca ajena, es muestra de la realidad de ese dominio.

Es decir, el dominio no tiene su génesis en esa utilización sino al contrario, se utiliza porque se es dueño con carácter exclusivo del camino. Lo que ahora se plantea es que la serventía, por haber la demandante adquirido la totalidad de las fincas que se sirven de la misma y ser la única que se sirve de la misma, habría sido adquirida de ahí su condición de privada.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque en todo momento la demandante ha reconocido que ese camino daba servicio a finca ajena de modo y manera que no puede, sin caer en manifiesta contradicción, sostenerse esa condición de único titular y usuario de la serventía. En segundo lugar, porque esa propia existencia de otro propietario que se habría de servir del camino impide que la posesión del mismo por parte del demandante pueda tener lugar en concepto de titular único y exclusivo del paso litigioso. No puede entenderse que se utilice de manera exclusiva y excluyente el paso litigios y a la vez reconocer el derecho de tercero a esa utilización. La posesión que sirve para la adquisición del dominio es la que tiene lugar en concepto de dueño ( artículo 447 del Código Civil) y no tiene tal condición la que se ejercita como cotitular del espacio a usucapir o lo que es lo mismo, la que no se desarrolla en concepto de dueño, tal y como prescribe el artículo 1941 del Código Civil.

En definitiva, la afirmación que se contiene en la sentencia de segunda instancia, al margen de su acierto, es inocua a los efectos pretendidos porque en ningún momento puede considerarse la prescripción adquisitiva como título de la demandante para justificar el éxito de su pretensión, lo que determina el perecimiento del motivo.

DECIMOSÉPTIMO. - Como quinto motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, se denuncia la vulneración del artículo 348 del Código Civil en relación con la legitimación ad causam en segunda instancia, nos dice la recurrente.

Es difícil comprender la posición de la recurrente en este punto. El desarrollo del motivo comienza con la reseña de alguna resolución del Tribunal Supremo que vienen a determinar la posibilidad de acoger de oficio la falta de legitimación activa; sin embargo, lo que la recurrente muestra es que la demandada carece de legitimación pasiva. En ningún caso la parte demandada podrá oponer a la demandante la condición de serventía del terreno litigioso, cuestión sobre la que no hay duda alguna. Pero tal situación no impide que se muestre conformidad a la solución del litigio en los términos en que lo fue en la primera instancia, habida cuenta de su condición de parte demandada por mor de la propia voluntad de la demandante. Lo que se determinó no fue la condición de serventía del camino litigioso, sino que no se ha acreditado el dominio de la actora sobre aquel terreno y tal condición sí afecta a la entidad demandada por cuanto impide que esta pueda ver cuestionada su posición en relación con el demandante y su invocada condición de titular del paso litigioso.

El motivo, carente por completo de fundamento, decae.

DECIMOCTAVO. - Finalmente y como último motivo de impugnación, se denuncia la vulneración del artículo 2.3 del Código Civil en relación con la interpretación retroactiva de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia que se aplica a un título del año 1977.

El motivo está abocado al fracaso. La institución de la serventía, como nos señalan las sentencias de esta Sala 5/1997, de 26 de mayo y 12/1997, de 2 de diciembre, nace de la costumbre y es anterior a cualquier plasmación normativa, con alusión a un antecedente remoto que serían las antiguas viae communes romanas; igualmente se indica en las resoluciones anteriores una referencia jurisprudencial de la serventía con data en el siglo XIX, en concreto la sentencia de 19 de junio de 1877. Así las cosas, lo que el actual artículo 78 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia prescribe no es sino una forma de determinar la existencia de la serventía. La serventía no existe desde el año 2006 sino que es en este momento cuando se normativiza determinadas formas y circunstancias que permiten considerar que concreto espacio de terreno tiene la condición de serventía. No cabe, por consiguiente, aludir al concepto de derechos adquiridos y sí a la interpretación que de la escritura de 1977 llevan a cabo las resoluciones de instancia que en modo alguno aplican retroactivamente una normativa afectante a derechos adquiridos, sino que simplemente valoran unos datos a la luz de la vigente normativa sin que eso suponga quebranto de derecho alguno pues la condición serventil del paso es anterior a la escritura que se invoca por la recurrente.

Por otra parte no se olvide que la disposición transitoria cuarta del Código Civil dispone que 'Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código' y no cabe duda de que la fijación de presunciones para el reconocimiento del derecho ya existente afecta a su reconocimiento, que no es sino una muestra de su ejercicio, y que, por consiguiente, implica la ineludible aplicación de su contenido.

DECIMONOVENO. - La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 487.2 de la Ley de enjuiciamiento civil. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, se imponen a la parte recurrente las costas del recurso; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Delfina y don Julián , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha de 14/02/2019 (rollo de apelación número 395/18), la cual confirmamos.

2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.