Sentencia CIVIL Nº 16/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 387/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION001

SENTENCIA: 00016/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06044 41 1 2014 0004798

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000545 /2019

Recurrente: Serafina

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: ALEJANDRINA GONZALEZ LOPEZ

Recurrido: Carlos Antonio, MINISTERIO FISCAL

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ,

Abogado: NURIA GUISADO RAMOS,

SENTENCIA Núm. 16/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Rollo: Recurso civil núm. 387/2021

Procedimiento de origen: Modificación de Medidas 545/2019

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000

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En la ciudad de DIRECCION001 a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 545/2019 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 387/2021, en el que aparecen, como parte apelante Doña Serafina, representada por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistida por la letrada Doña Alejandrina Fernández López y como parte apelada Don Carlos Antonio, representado por el Procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por la letrada Doña Nuria Guisado Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 se dictó en los autos de Modificación de Medidas nº 545/2019 sentencia de fecha 13 de julio de 2021, cuya parte dispositiva dispone:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales SR. CRESPO GUTIÉRREZ en nombre y representación de DON Carlos Antonio frente a DOÑA Serafina y, en consecuencia, modifico la Sentencia dictada el 30 de abril de 2014 en los autos de modificación de medidas n º 101/2014 a su vez modificadora de la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 en los autos de divorcio contencioso n º 562/2021 en los términos siguientes:

1.- Atribuyo a DON Carlos Antonio la guarda y custodia de la menor con fijación a favor de la progenitora de un régimen de visitas consistente en:

a)Fines de semana: la madre podrá acudir a por la menor a la localidad de DIRECCION002 cualquier fin de semana que desee, siempre y cuando avise durante esa semana, desde la salida del colegio de la menor hasta el domingo a las 20.00 horas. En caso de Puente quedará unido al fin de semana.

b) Vacaciones de Navidad: la menor estar con la madre desde el día 26 de diciembre pudiendo recogerla en el domicilio paterno a cualquier hora hasta el día anterior al comienzo del periodo escolar.

c) Semana Santa: La madre podrá recoger a la menor en el domicilio paterno al primer día de vacaciones de la menor y la reintegrará el día antes de la vuelta al colegio del a menor.

d) Vacaciones de Verano: la menor podrá estar con la madre los meses de verano exceptuando dos semanas consecutivas que pasará con el padre y que será elegidas por este: En caso de desacuerdo la menor estará con el padre la última semana de julio y la primera de agosto. Teniendo que reintegrar a la menor en todo caso al domicilio una semana antes del comienzo del curso escolar.

Todo lo anterior sin perjuicio de que ambos lleguen a los acuerdos que estimen oportunos.

2.- Establezco a cargo de la demanda una pensión de alimentos para su hija de 120 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el demandante, cantidad que será anualmente actualizable conforme el IPC o índice que lo sustituya.

En lo demás continuará rigiendo el resto de medidas.

Sin especial imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Serafina, representada por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistida por la letrada Doña Alejandrina Fernández López.

TERCERO.Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, oponiéndose la parte inicialmente demandante en la forma que consta en autos.

CUARTO.Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo sobre la prueba testifical propuesta por la parte apelante, que fue inadmitida mediante Auto de fecha 15 de noviembre de 2021, acordándose en cambio en el mismo la audiencia de la menor, que se practicó con fecha 25 de noviembre de dicho mes.

Dado traslado de dicha prueba a las partes se evacuaron los escritos que constan en autos, acompañándose por la representación procesal del apelado Don Carlos Antonio documentos junto con el escrito presentado por el mismo, de fecha 9 de diciembre de 2021, de los que se confirió traslado a la contraparte, que realizó alegaciones en escrito de fecha 17 de diciembre de 2021.

Se señaló finalmente para la deliberación, votación y fallo sobre el fondo del asunto para el día 12 de enero de 2022, tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación de la madre de la menor Maribel, Doña Serafina, alegaba en su primer motivo la vulneración de las normas sobre la prueba en relación con los arts.24 CE y 381 ss. LEC. En cuanto no se practicó en la vista la práctica de la testifical de la tutora de la menor Sra. Montserrat y tampoco los documentos que la parte iba a aportar en el acto, que no fueron admitidos por la juzgadora con el argumento de que con dicha testifical los hacía innecesarios. Esta petición fue denegada mediante Auto de fecha 15 de noviembre de esta Sala, que no fue recurrido.

Como motivo de fondo se argumenta la vulneración del art. 91 CC y que la resolución dictada es gravemente gravosa para la recurrente. La causa alegada por la actora en su demanda para modificar la sentencia anterior que atribuía la custodia de la menor a la madre era el fracaso escolar motivado por el desentendimiento de la madre. Se atiende al argumento del Ministerio Fiscal de que a tenor del informe del Equipo Técnico es lo más beneficioso para la menor.

En el F. J Segundo de la sentencia se priva de la custodia a la madre por el mero hecho de que como vive y trabaja en Madrid, constituyendo una familia monoparental en la que Doña Serafina convive con su hija, no se preocupa de los estudios de la menor. Se dice en la sentencia que el núcleo familiar del padre es más beneficioso, teniendo una nueva pareja e hija nacida de la misma, residiendo en la localidad de DIRECCION002. En este caso no se han modificado sustancialmente las circunstancias desde la primera sentencia de 2014. Precisamente entonces se acordó la custodia materna ante el traslado de la menor al domicilio de Doña Serafina en Madrid. Entonces se solicitaba el cambio de custodia por el padre, que no fue concedido. Las circunstancias no han cambiado porque la apelante sigue viviendo en Madrid cuidando de su hija con la ayuda de la madre y abuela de la menor.

El caso es que ese fracaso escolar que se alega no está justificado que sea imputable a la recurrente. Lo que el actor prueba con los boletines de notas es que, como los mismos señalan, las malas calificaciones se deben a la falta de atención de Maribel. Con el propio informe psicosocial y la declaración de la demandada no se demuestra otra cosa. La disponibilidad horaria de Doña Serafina es como la de cualquier trabajador en Madrid. En la sentencia se dice que la labor de la madre de estar 'encima' de la menor no puede delegarse en profesores, ni en la abuela, de nacionalidad distinta, ni en un profesor particular, como hizo la ahora recurrente. Se entiende que Maribel requiere especial dedicación y apoyo académico, siendo capaz de recuperar las asignaturas que había suspendido. Se dice en la sentencia igualmente que como resulta del informe aportado con fecha 18 de marzo de 2021 Maribel no ha conseguido adaptarse al Colegio DIRECCION003 ni a la ciudad.

Sin embargo, y contra lo anteriormente dispuesto en la sentencia, el caso es que cuando puntualmente no se han hecho las tareas es porque la menor ha dejado el libro en el colegio, que no puede recoger Doña Serafina. No se ha probado el mayor beneficio de la menor con el cambio de custodia y lugar de residencia, existiendo una presunción de que la misma estará mejor en un pueblo pequeño y con la pareja e hija de Don Carlos Antonio. No implica el que sea una localidad pequeña que el ambiente sea mejor que en Madrid. El caso es que el nivel de primaria es menos exigente que en Madrid, y podría acudir sola a lugares, que en Madrid no puede.

Se entiende en la sentencia que la agitada vida de la progenitora no es hábil para el adecuado desarrollo de la personalidad, siendo que la demandada intenta mejorar su formación. Lo que es loable, pero la menor ha repetido tercer curso de primaria, pasando a cuarto curso con asignaturas troncales, que sin embargo ha recuperado gracias a la dedicación de su padre, que la apuntó a un profesor particular durante el confinamiento superar las asignaturas. Esta mejora se debe sin embargo según la apelante a que se pasó más tiempo en casa por la pandemia, siendo mayor tiempo el dedicado al estudio. La jornada de la demandada es además continuada, lo que no puede decirse de los casos en que Extremadura se concluye a las ocho de la tarde. Consta del informe psicosocial que la apelante llega a casa sobre las seis y media o siete de la tarde. La menor sale del colegio, en que come, sobre las cuatro y media siendo que la abuela la trae y recoge del colegio. Resulta curioso que se atribuya una vida agitada a Doña Serafina cuando Don Carlos Antonio aparte de trabajar como cartero, por las mañanas, tiene un bar que atiende por la tarde y fines de semana, turnándose con su pareja, lo que reconoce el informe psicosocial. La juzgadora considera que en esa localidad goza de mayores libertades y facilidades, existiendo fuertes lazos afectivos con su progenitor y pareja. La sentencia descarta que el mejor rendimiento de la menor se debiera a la pandemia y subraya que el negocio familiar de Don Carlos Antonio le otorga mayor flexibilidad para atender a la hija. En cambio, también la apelante puede contratar a un profesor particular, y la jornada laboral de Doña Serafina es menor pues que la de Don Carlos Antonio.

En el punto cuarto del recurso, se acaba destacando que ha de tomarse en cuenta el interés de la menor sin que la voluntad de esta, expresada en el sentido de que prefiere estar en DIRECCION002 sea decisivo, pues allí pasa las vacaciones y tiene mayor libertad al no estar sujeta a la vigilancia de un adulto.

-En su oposición al recurso de apelación, Don Carlos Antonio se oponía en primer lugar a la práctica de la prueba solicitada en segunda instancia, que como hemos dicho, fue rechazada por esta Sala. Al realizar alegaciones se recoge el informe del 18 de marzo de 2021 acompañado con el dictamen del Equipo Psicosocial en que se destaca que el último año, la madre sí estuvo implicada en las reuniones llevadas a cabo de forma telemática, lo que no sucedió en años anteriores. Y en cuanto al padre, cuando recogía la menor solicita reunión con la tutora, implicándose con la menor. Y además en el último curso la menor asiste con regularidad al centro, lo que no ocurría en años anteriores, pero ha sido tras la presentación de la demanda. Consideraba esta parte que lo que se pretendía acreditar lo ha sido con la prueba practicada en la vista.

En cuanto a la vulneración del art. 91 CC sí se entiende que ha tenido lugar una modificación sustancial de las circunstancias. La menor tiene ahora 11 años y el padre ha formado una nueva familia. Además, el fracaso escolar se ha evidenciado realizando en la actualidad quinto curso, tenido educación compensatoria para compensar el desfase académico.

Por lo demás, no es cierto que se haya tratado de una decisión discriminatoria contra la madre, sino que se ha tenido en cuenta en la sentencia el interés exclusivo de la menor. El fracaso escolar está acreditado. En cuanto a la implicación del padre, se ha probado con los correos y personación en Madrid (documentos 42 a 49 de la demanda). Se recogen en los documentos 41 y 42 respuestas de la madre en la agenda de que prefiere que repita su hija a que caiga enferma. Entre las faltas a clase y no llevar las tareas, Maribel está abocada al fracaso escolar. Según los documentos aportados por esta parte en la vista, tras el confinamiento mejoró su nivel Maribel, por lo que fue felicitada.

El caso es que existe un informe del Equipo Psicosocial que recomienda el cambio de custodia, siendo el padre la figura más recomendable para ejercer la custodia, y además consta el deseo de la menor de estar con su padre en el informe de la psicóloga Doña Belen y ante el Equipo. Se dice que, aunque sus deseos no son vinculantes, ha cumplido doce años y ha de tenerse en cuenta. No es cierto finalmente que solo prefiera la menor estar en DIRECCION002 porque allí pasa las vacaciones

No apartándose pues prueba alguna para acreditar que no sea beneficioso para Maribel la decisión adoptada, se solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.Con carácter previo a cualquier otra consideración debemos hacer una serie de consideraciones sobre el objeto del presente procedimiento y recurso y sus consecuencias en la forma de resolverlo.

Dispone con carácter general el 90.3 CC que 'l as medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......'y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Decíamos al respecto en nuestra la reciente sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2020 que la citada regulación legal, arts.90.3 y 91 in fine CC 'contempla la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por lo cual, y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'.

Ahora bien, en el caso como el presente en que existen menores interesados la cuestión de la modificación ha de afrontarse de manera muy distinta.Como decíamos en nuestra sentencia del 11 de diciembre de 2018 ROJ: SAP BA 1199/2018 - ECLI:ES:APBA:2018:1199 ) 'en el caso de menores de edad, el Tribunal Supremo ha establecido en sentencias 561/2018, de 10 de octubre; 665/2017, de 13 de diciembre de 2017; 576/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril tras la reforma operada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio del artículo 90 núm. 3 del Código Civil que 'esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.Ha de velarse ante todo por atender a esas nuevas necesidades de los menores para proteger su interés de manera absolutamente prevalente, por encima incluso del parcial de cualquiera de los progenitores.

Además, recordábamos en nuestra sentencia del 19 de septiembre de 2017(ROJ: SAP BA 830/2017 - ECLI:ES:APBA:2017:830 ) que en sede de procedimientos de familia con intereses de menores en juego, por afectar estos al orden público los principios rogatorio y de congruencia se relativizan con el fin de obtener la tutela judicial efectiva del interés jurídicamente protegido con carácter preferente, cual es el del menor; pues este ámbito del derecho de familia contiene elementos de ius cogens, tal y como se expone en las sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 10 de diciembre de 1984 y 28 de enero de 1987 , pudiendo el Juez adoptar acuerdos en atención a situaciones existentes, aunque no expresamente planteadas inicialmente en los escritos de demanda y contestación a la demanda ( art. 752 párrafo 1º de la LEC ). Interpretación flexible coherente con el principio de favor filiielevado a rango constitucional en virtud de la redacción del artículo 39 del Texto Fundamental e informador del marco que nos ocupa, en el que los intereses del menor conllevan una flexibilización y confieren carta de naturaleza a las decisiones del Tribunal, justificando el desplazamiento a un plano secundario de otros principios procesales o intereses en litigio ( sentencia de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 9 de abril de 2010 o 12 de abril de 2016).

Como igualmente recogíamos en reciente sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2.019, por encima de cualquier otro principio inspirador en este tipo de procesos se encuentra el interés del menor. Partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las circunstancias es guía de esta Sala el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres'en el caso de que esté separado de uno de ellos ( art. 9 núm. 3 de la Convención) E, igualmente, de acuerdo con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los principios que recoge la norma en interés del menor en cuanto que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo';' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 y 658/2015, de 17 de noviembre ). Ese principio de audiencia de los menores viene acentuado en su artículo 11 también por la reciente Ley 8/2021 de 4 de junio de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Por lo que se refiere a la audiencia de la menor interesada, esta Sala ha acordado como consta en nuestro Auto de fecha 15 de noviembre de 2021 que fuera oída en esta instancia, lo cual no había acontecido en el proceso de primera instancia, a pesar de que la vista del procedimiento se celebró en el mes de julio, cuando Maribel estaba próxima a cumplir los doce años. Como decíamos en reciente sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2021 (recurso 183720219), el Tribunal Supremo, efectuando una interpretación armonizadora de estos artículos (junto con el art. 92.6 CC , que, en relación con la determinación del régimen de guarda y custodia, que establece que antes de acordar tal régimen, el juez oirá al menor 'cuando se estime necesario') ha determinado la obligatoriedad de la exploración del menor mayor de doce años y de aquellos menores de esa edad con suficiente madurez o suficiente juicio.

Así el Tribunal Supremo ha reiterado que: 'la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de doce años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio'( STS de 20 de octubre de 2014 , entre otras).

El referido art. 9.2 LOPJM establece la presunción iuris et de iure de que el menor mayor de doce años tiene suficiente madurez a los efectos de ser oído y escuchado en la toma de decisiones que le afecten salvo si ello fuese contrario a sus intereses, que son los que priman, debiendo así acordarse por el juez en resolución motivada.

TERCERO.Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos de hacer varias precisiones relevantes para la resolución de este asunto. El interés superior de la menor Maribel ha de ser en este caso el preferente, más allá de una cumplida demostración de modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta en el anterior procedimiento que data de 2014, para decidir sobre la custodia respecto a la misma. Igualmente, su audiencia ha devenido preceptiva al cumplir aquella en septiembre 12 años, como decíamos en nuestro Auto de fecha 15 de noviembre de 2021, en que acordábamos de oficio la prueba de audiencia de la menor. Esta no se produjo en primera instancia, ni de oficio ni a instancia de las partes al no proponerse ni acordarse en el momento adecuado para ello como es la vista del juicio, sin que en ese momento se justificara debidamente la razón de no haberlo hecho, pues cabía si la menor disponía de suficiente madurez al efecto. Sin que bastara que en el mes de mayo de ese año 2021 se hubiera practicado el informe del Equipo Psicosocial, que no puede sin embargo sustituir a la exploración judicial en estos casos.

Por otro lado, hemos de estar evidentemente para resolver este tipo de procedimientos de modificación de medidas en que está interesado un menor, como es el caso, al momento en que se toma la decisión correspondiente sobre el mismo. Así resulta del art. 752.1 LEC según el cual 'los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados,con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes'. Y el apartado tercero permite la aplicación a esta segunda instancia de dichos principios. Esta Sala debe atender pues al momento actual para resolver lo más beneficioso para Maribel, de ahí que se acordará de oficio su audiencia, preceptiva además atendiendo a su edad. Lo mismo debió hacer el Juzgado de Primera Instancia, teniendo en cuenta la larga duración del procedimiento, pues la demanda se formula en noviembre de 2019 y al tiempo de resolver en esta segunda instancia han pasado ya más de dos años, y al dictarse la sentencia de la primera, en julio de 2021, igualmente había transcurrido un importante lapso de tiempo. Durante el mismo se practicó el relevante, aunque no vinculante, informe del Equipo Psicosocial, al que alude la juzgadora en su sentencia para fundamentar igualmente su decisión de otorgar la custodia de Maribel al padre. Compartimos su criterio, expresado al final del F.J Segundo, penúltimo párrafo, de que el informe psicológico emitido por la Sra. Belen fue emitido sin la participación de la madre Doña Serafina, debiendo prevalecer el más objetivo del Equipo Psicosocial. No obstante, debemos añadir que debe serlo por evidentes razones temporales, dado que este último se emite en mayo de 2021, en fecha cercana al tiempo de dictarse la sentencia, en que la situación de la menor puede no coincidir con la existente al tiempo de formularse la demanda.

Y así, con esta se presentaba numerosa prueba documental que intentaba acreditar la desatención de la madre respecto a Maribel en el ámbito exclusivamente escolar, pues no se denotaba que, en el ámbito personal, sanitario o de cualquier otro tipo existiera un incumplimiento de las obligaciones parentales. Se hablaba en efecto de que había repetido tercer curso de primaria, que Maribel no hacía las tareas, faltaba repetidamente a las clases en el colegio DIRECCION003 y en definitiva tenía fracaso escolar evidente. En la contestación la demandada intentaba justificar igualmente con documental médica que las ausencias no le eran imputables a la madre, ni los malos resultados académicos, siendo que en el colegio computaban el número de ausencias durante los cursos 2018-2019 (44 en la primera evaluación y 24 en la segunda) y 2018-2019 (22 en la primera y 14 en la segunda) por horas y no por días.

Ocurre que la situación existente al tiempo de formularse la demanda ha variado en algunos aspectos, fundamentalmente en cuanto a la posible falta de implicación de la madre en la vida escolar de su hija. Y así basta examinar el informe de 18 de marzo de 2021 emitido por las responsables de la educación de Maribel en el Colegio DIRECCION003 y que se incorpora como anexo al informe del Equipo Psicosocial, que recoge además en su contenido las conclusiones del mismo. No compartimos que, con base en éste, pueda imputarse actualmente a la madre una falta de implicación en este ámbito. Incluso la misma parte apelada reconocía que este informe resultaba beneficioso para Doña Serafina al tiempo de oponerse a la prueba testifical de la tutora de la menor en esta segunda instancia. Y así este informe, según comprobamos, señala que la menor acude al colegio aseada y con el material escolar, asistiendo con regularidad, empezando a justificar a partir de diciembre de 2019. Que esta coincidencia con la formulación de la demanda permita presumir que la madre ha cambiado el comportamiento solo con la presentación de la misma y que todo sea una mera postura temporal y aparente, como pretende la parte apelada, no resulta justificado. Lo que nos interesa el beneficio de la menor y no imputaciones personales ni atribución de culpabilidades entre progenitores, si, como es el caso, no consta un real perjuicio a aquella. Pero es que se señala que la madre ha acudido a las reuniones telemáticas con 'seguimiento e implicación' porque antes el mismo no era el 'adecuado'. El cambio por lo tanto se acredita debidamente. En cuanto a la trayectoria de Maribel se recuerda que ya en primer curso de Primaria se recomendó un logopeda, del que la madre presentaba documentos de haber sido utilizado junto con su contestación (lo que revela que en este aspecto la madre fue diligente) que repite tercer curso y que en ese momento de emisión del informe cursaba quinto curso, encontrándose en el programa de Educación Compensatoria en un año en que dice claramente el informe que ha mejorado su relación con los compañeros, en grupos más reducidos a consecuencia del Covid. En fin, se reseña que los problemas que tuvo Maribel en el colegio se debían a escasa socialización, no a un malestar general en el colegio. De hecho, como veremos en su audiencia ante esta sala la menor manifestó que se encuentra muy a gusto en la actualidad en ese centro.

No cabe por lo tanto a la vista de dicho informe imputar directamente a Doña Serafina los malos resultados académicos que tiene la hija. Actualmente se encuentra en sexto curso de primaria, habiéndose aportado las calificaciones hasta el mes de diciembre por la representación de Don Carlos Antonio ante esta Sala. Prueba que podemos tener en cuenta en este momento en aplicación del antedicho art. 792.1 y 3 LEC. Ningún obstáculo hay para ello. Pero desde luego ni son notas definitivas del curso, ni supone que pueda imputarse a la progenitora este resultado como se pretende, sin justificación objetiva alguna. Por otro lado, no solo el aspecto académico ha de tenerse en cuenta, sino el bienestar integral de la menor, sin que ningún dato objetivo garantice que el rendimiento mejoraría en la localidad en que reside Don Carlos Antonio. Asegura el mismo en sus alegaciones que ese rendimiento ha mejorado el tiempo en que la menor estuvo con él- solo unos meses durante la pandemia- aportándose las calificaciones en el acto de la vista. En las observaciones se felicita a Maribel por el esfuerzo, pero se indica que debe seguir progresando. No puede deducirse de un periodo tan excepcional y escaso como el citado, durante la pandemia, que esa mejora habrá de ser definitiva en el lugar en que reside el padre. En cuanto a la dedicación a las tareas con Maribel, esta manifestó en su exploración del pasado 25 de noviembre de 2021 que ambos progenitores se esforzaban, y desde luego la opción de un profesor particular utilizada por Don Carlos Antonio está también al alcance de la demandada.

CUARTO.Los diferentes aspectos de las relaciones de la menor con sus progenitores han sido abordados con detalle en el informe del Equipo Psicosocial. Se señala en la pag. 11 cuando se aborda la audiencia de la menor que tiene 'muy buenas relaciones con su madre y su abuela' y que su madre sala a trabajar sobre las 8 y llega sobre las 18,45 horas a casa, recogiéndola del colegio su abuela sobre las 16,10 horas. Afirma que su madre le ayuda a hacer los deberes y que los fines de semana sale con ella, teniendo la misma este tiempo disponible pues trabaja solo de lunes a viernes. Señalaba que sus padres, ambos, la animan a estudiar, reconociendo que lo hacía poco. Es cierto que figura en ese informe que la menor manifestó en ese mes de mayo que prefería vivir con el padre pues en la localidad en que reside vivían también sus primas, algunas de su misma edad, en un lugar además en el que tiene más libertad. El Equipo señalaba que la menor no obstante estaba en ese momento adaptada a nivel personal, pero a nivel escolar existía una inadaptación por esos malos resultados. Pues bien, observando las conclusiones del dictamen del Equipo Psicosocial, en absoluto recomienda el cambio de custodia por lo inapropiado de la situación de Maribel en su lugar actual de residencia o por desatención de la madre. Antes bien en el punto 18 (pag. 20) acaba concluyendo que en la preadolescencia los menores sufren 'diferentes crisis', sufriendo 'ambivalencia respecto a los adultos' siendo más aconsejable realizar propuestas flexibles. Se añade que 'es frecuente que deseen convivir durante un tiempo' con el progenitor no custodio, de modo que los 'cambios de residencia pueden ser beneficiosos'. Ahora bien, se dice claramente, en reflexión que recoge la propia parte apelada en su oposición al recurso, que estas decisiones las deben tomar los menores 'por sí mismos' pues actuar en contra de su voluntad puede generarles 'repercusiones negativas'.

El caso es que de la lectura de la motivación de la sentencia de instancia no se deduce este énfasis en la voluntad de la menor, que no fue oída judicialmente, aunque sí por el Equipo. En la sentencia se contiene un constante reproche a la madre señalando que tiene una 'agitada y ocupada vida' (ya hemos visto su horario de trabajo, nada anómalo en la ciudad de Madrid) y que esto no contribuye al 'adecuado desarrollo de la personalidad' de la menor, sobre lo que más allá del ámbito académico no existe acreditación fehaciente en autos. Se pone pues el énfasis en el fracaso escolar de la menor y esa mayor atención que el padre dedicó en el tiempo que durante la pandemia pasó con él. Deduce de la documental presentada que la madre no tiene 'disponibilidad horaria' para hacerse cargo de la menor, siendo que esta 'se distrae con facilidad' (siempre en el ámbito escolar) y que hay que estar encima de ella para que haga las tareas (lo que no consta que la madre incumpla, pues la propia menor asevera que es así tanto ante el Equipo como en su exploración judicial). Que la demandada curse Derecho no consta que esté restando tiempo a la dedicación a su hija, siendo loable como la propia sentencia recoge ese ánimo formativo. Se afirma igualmente que la menor desde que marchó con cinco años a Madrid no se ha adaptado a la ciudad, dato este que no encontramos acreditado en autos. Y que no se haya adaptado al colegio tampoco resulta, como se dice en la sentencia, del informe del 18 de marzo de 2021 antes analizado, pues se comienza diciendo en el mismo que desde el primer momento se adaptó la menor al mismo y a su tutora y lo que sí describe son dificultades de socialización en el mismo, que a esa fecha parecían bien encauzadas en el grupo en el que ahora se encuentra. La menor además en su audiencia resalta que en el colegio está bien actualmente. Cuando se analizan las circunstancias laborales de Don Carlos Antonio se afirma que dispone de un bar en el que trabaja 'de vez en cuando' aunque su ocupación laboral es de cartero, siendo esto último así. Pero de sus manifestaciones ante el Equipo observamos que, cuando no trabaja como tal, admite que ella y su pareja se turnan en la llevanza de un bar que supone un horario de 11 de la mañana a 22 horas los días de diario y los sábados y domingos en cambio 'hasta el cierre' (vid. pag.3) lo que desde luego disminuye el tiempo de dedicación de Don Carlos Antonio, más que otorgar mayor flexibilidad. Se afirma finalmente que la progenitora no presenta una 'adecuada implicación', lo que como hemos visto actualmente no consta, remitiéndose la sentencia al tan reiterado informe de 18 de marzo de 2021 de la directora, tutora y orientadora del centro, cuando como hemos visto ya la realidad de sus afirmaciones en cuanto a la situación actual. Se considera en fin el ambiente familiar de la localidad de Don Carlos Antonio como más beneficioso, siendo cierto que la menor tiene allí más libertad y tiene familiares, como primas, y buenos lazos con la pareja de Don Carlos Antonio y su hija Alma. El informe del Equipo resalta en cambio que los lazos afectivos son buenos con ambos progenitores.

QUINTO. En todo caso, y aun partiendo de las aseveraciones de la sentencia, debemos resaltar que no contaba antes de su dictado con la exploración judicial de la menor, que sí se ha realizado en esta instancia, para verificar su opinión y valoración actual, que, aunque no sea vinculante, sí es de especial relevancia en este caso. Máxime cuando como hemos visto el informe del Equipo Psicosocial resalta que ha de tenerse en cuenta ese deseo o preferencia en la edad en que se encuentra aquella, evitando actuar en contra de su voluntad en todo caso. Pues bien, esa preferencia de la menor de estar con su padre manifestada en mayo de 2021 no se ratifica en absoluto al tiempo de su audiencia por este tribunal, preceptiva, en noviembre. Si analizamos la misma, la impresión que produjo a los magistrados de la Sala es que tenía muchas dudas de que ese cambio lo quisiera hacer y le resultara favorable. Ninguna razón hay para pensar en que la menor estaba mediatizada por nadie, contra lo que postula la parte apelada en su escrito de alegaciones de 9 de diciembre de 2021. La menor dijo que no existía tal tipo de presión, manifestándose de forma espontánea y con mayor tranquilidad con el paso del tiempo en la exploración. Así al principio manifestaba que 'le daba igual' estar con uno y otro progenitor porque con ambos estaba bien. No existía por lo tanto esa preferencia de estancia con el padre, e incluso aclaró que no dijo exactamente eso ante el Equipo. Es evidente que no cabe dudar de lo que los profesionales del mismo reflejaron, pero también es cierto que importa la opinión actual de la menor. Atribuyó las malas calificaciones a que estaba 'bajada y no estudiaba' y que este curso va menor, aunque efectivamente las calificaciones aportadas por el apelante no reflejan mejoría académica. Insiste en que está 'superbién' con su madre y su abuela, y que la rutina en DIRECCION002 no es la misma que en Madrid, ciudad en la que dice que tiene amigos y que sale con su madre los fines de semana. Reafirma que su madre le ayuda con las tareas. Cuando se le pregunta sobre su elección de estar con uno u otro progenitor señala que 'no sabe si le gustaría' estar en la localidad en que reside su padre, culminando su exploración con que 'tiene muchas dudas' por esa razón del cambio, siendo un lugar en el que ha estado sobre todo en vacaciones.

Deducimos por lo tanto que la menor no expresa su preferencia de cambiar la custodia en este momento; antes bien, demuestra las dudas que tiene y que éstas, como el propio Equipo exponía, son incompatibles con esa voluntad que ha de respetarse antes de tomar una decisión en edad tan crítica como la de Maribel. Sin perjuicio de lo que posteriormente pueda acordarse a la vista de la evolución de las circunstancias, no consideramos que a la vista de la prueba practicada y de esa fundamental audiencia practicada, quepa estimar la demanda formulada, en que se postulaba el cambio de custodia objeto del procedimiento, con las consiguientes consecuencias en orden a las visitas y alimentos.

Procede pues estimar el recurso y desestimar la demanda de modificación formulada, sin perjuicio como hemos dicho de lo que pueda acordarse posteriormente a la vista de las circunstancias sobrevenidas que puedan acontecer.

SEXTO.Dada la naturaleza de este proceso, en que está interesado un menor, no procede imponer costas a parte alguna ni de la primera ni de la segunda instancia a pesar de la estimación del recurso y desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación formulado por Doña Serafina, representada por el Procurador Don Víctor Alfaro Ramos y asistida por la letrada Doña Alejandrina Fernández López contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos nº 345/2019, revocando la mismay,en consecuencia, se desestima la demanda de modificación de medidas formuladapor Don Carlos Antonio, representado por el Procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por la letrada Doña Nuria Guisado Ramos, sin imposición de las costas ni de la primera ni de la segunda instancia a parte alguna.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-