Sentencia Civil Nº 160/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 90/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 8ª Bis

Rollo Nº 90/2004

Autos: 750/1998

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 53 DE MADRID

Demandante/Apelante: SVEYN, S.A. Y SVENSON INTERNACIONAL, SA.

Procurador: SILVIA BATANERO VÁZQUEZ

Demandado/Apelado: DÑA. María Milagros , D, Cornelio Y NATIONAL

HAIR CENTER, SL.

Procurador: ANTONIO BARREIRO MEIRO BARBERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 160

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez

Iltmo. Sr. D. Marcelino Sexmero Iglesias

Iltmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, SVEYN, SA. y SVENSON INTERNACIONAL, SA., y de otra, como demandados-apelados, DÑA. María Milagros , D. Cornelio y NATIONAL HAIR CENTER, SL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53, de Madrid, en fecha 22 de octubre de 2.001, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Silvia Batanero Vázquez, en representación de Svenson Internacional, SA. y Sveyn, SA., contra National Hair Centre, SL., María Milagros y Cornelio , representados por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de todos sus pedimentos a los referidos demandados, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su Instancia y ambas las comunes por mitad. Y estimando la reconvención planteada por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de National Hair Centre, SL., María Milagros y Cornelio , contra Svenson Internacional, SA. y Sveyn, SA., representadas por la Procuradora Silvia Batanero Vázquez, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando la nulidad radical y absoluta de los contratos entre las partes de fecha 21 de junio de 1.991, relativo a la Ciudad de Pamplona, y el de fecha 1 de noviembre de 1.993, relativo a la Ciudad de Vitoria, así como de todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, con reserva a los referidos demandados de las acciones que pudieran corresponderles como consecuencia de la declaración de nulidad de los referidos contratos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y ambas las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a la Sección 8ª, ante la que comparecieron expresadas partes, remitiéndose a esta Sección de Apoyo en virtud de Acuerdo del CGPJ. de 11 de octubre de 2.001, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- Con fecha 31 de mayo de 2.004 se celebró la deliberación y votación tal y como venía acordado.

CUARTO,- En la tramitación del presente recurso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución y,

Formulada a instancias de las demandantes SVENSON INTERNACIONAL, SA. y SVEYN, S A, contra NATIONAL HAIR CENTRE, SL., como, franquiciada y María Milagros y Cornelio , como garantes personales solidarios, una acción de reclamación de cantidad derivada de distintos conceptos y a consecuencia de las relaciones comerciales derivadas de sendos contratos de franquicia suscritos entre las partes, con fecha 1 de noviembre de 1.993 para el centro de Vitoria y 21 de junio de 1.991 para el centro de Pamplona, se formuló frente a la misma por los citados demandados oposición y reconvención por la que se solicitaba la nulidad radical y absoluta de los contratos suscritos con reserva de las acciones de reintegro y/o resarcimiento e/o indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivarse o subsidiariamente la declaración de anulabilidad de los contratos desde el día 8 de enero de 1.995 por conversión en dominio público de la patente delimitada como objeto de los contratos, con idéntica reserva de acciones.

La Sentencia de primera instancia, tras un exhaustivo análisis de las pretensiones de las partes y de la prueba practicada, desestima las pretensiones de la demanda y estima la reconvención formulada declarando la nulidad radical y absoluta de los contratos entre las partes de fecha 21 de junio de 1.991, relativo a la ciudad de Pamplona, y el de fecha 1 de noviembre de 1.993, relativo a la ciudad de Vitoria, así como de todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, con reserva a los referidos demandados de las acciones que pudieran corresponderles como consecuencia de la declaración de nulidad, y ello en razón de la imposición de precios, que no recomendación, por parte de la franquiciadora a la franquiciada que constituye una restricción que cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 85.1 del Tratado de la Unión, y del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , por cuanto que fija los precios sin que el hecho de que con respecto a determinados productos de la franquicia se fije sólo un mínimo, o un mínimo y un máximo, enerve la vulneración referida, puesto que ello se hace sin considerar, sin contemplar, sin prever y sin garantizar el margen comercial de la franquiciada, y, dicho pacto de imposición de precios por parte de la franquiciadora a la franquiciada comporta la nulidad de los contratos en su conjunto, pues altera el conjunto de la economía del contrato ya que el canon se fija sobre el porcentaje de ingresos y hay determinados productos, tratamientos o sistemas que, por el objeto de la franquicia e incidir en el Know-how especifico objeto de la misma, sólo podrían ser servidos por la franquiciadora por lo que dicho pacto no es separable del resto de las prestaciones del contrato.

Frente a tales pronunciamientos se interpuso por la representación de las demandadas él presente recurso de apelación que, en síntesis, argumenta:

1°,- Falta de Jurisdicción del Juzgado por razón de la materia por tratarse de una cuestión relativa a prácticas restrictivas de la competencia, faltando la declaración administrativa previa del Tribunal Español de defensa de la Competencia con infracción de la doctrina jurisprudencial dominante.

2°.- Incorrecta aplicación a los contratos suscritos de una jurisprudencia dictada con referencia a otro tipo de contratos en los que se dan prácticas monopolísticas no siendo el caso de los contratos de franquicia en los que la empresa franquiciadora puede orientar en todos sus extremos los aspectos comerciales de sus franquiciados, incluso en lo concerniente a la política de precios en que se desenvuelve el sector objeto del contrato sin que dicha circunstancia implique necesariamente una vulneración de las normas de la libre competencia, produciéndose una errónea apreciación de la prueba en cuanto a la declarada imposición de precios absoluta por:

a) Las campañas publicitarias de la franquiciadora imponían una uniformidad en cuanto a los precios pubucitados y ello es lo habitual en el caso de franquicias.

b) Los listados facilitados por la franquiciadora contemplan unos precios máximos y mínimos a aplicar por el franquíciado según su criterio y lo único que pretende es una cierta homogeneidad en la imagen y explotación del negocio.

c) No existe en nuestro derecho ni en el comunitario pronunciamiento alguno en relación a los contratos de franquicia que cuestionen tal política de precios

Los contratos suscritos no recogen estipulaciones punitivas para el caso de que no se respetaran los listados de precios a diferencia del exhaustivo catálogo de infracciones y sanciones establecidas en los contratos para otros aspectos.

La resolución recurrida es errónea al declarar que la forma de fijar los precios no contempla ni garantiza el margen comercial de la franquiciada y altera en su conjunto la economía del contrato, cuando de la prueba practicada se desprende la existencia de unos márgenes comerciales altísimos.

3°.- La codemandada María Milagros , que había sido empleada de la franquiciadora, conocía perfectamente la política de precios y por tanto debe concluirse que ésta había sido consensuada, sin imposición real alguna y a la vista de los márgenes garantizados, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.306.2 del Código Civil sino en cualquier caso y con carácter subsidiario a las anteriores alegaciones lo dispuesto en el artículo 1.303 de dicho texto legal, de restitución entre las partes al derivarse la causa en que se fundamenta en una interpretación discutible y altamente compleja de aplicación de derecho comunitario e interno de defensa de la competencia y con referente a contratos de franquicia carentes de regulación específica al tiempo de su suscripción, en aplicación de la teoría de la causa torpe que no concurre en el presente caso.

4°.- Que con la demanda se acumularon dos acciones con dos promotoras distintas, SVEYN SA., en lo relativo al cumplimiento de los contratos y resolución de las franquicias, y SVENSON INTERNACIONAL, SA., en lo relativo a la reclamación del precio de unas compraventas mercantiles relativas al suministro de productos que resultaron impagados, por lo que la acción por esta última deducida no puede verse perjudicada por la declaración de nulidad referente a los contratos con la franquiciadora.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer de las cuestiones que en el recurso se plantean conviene establecer la naturaleza y regulación, en su caso, de los contratos que ambas partes firmaron.

El contrato de franquicia no tiene una regulación general en nuestro derecho. La sentencia del Tribunal de Justicia CEE de 28-1-1986 (caso Pronuptía), en sus fundamentos 15 y 16, sentó algunas de las bases de lo que se conoce como contratos o pactos de franquicias para la distribución de productos o servicios. Posteriormente el reglamento CEE 4087/1988 de 30-11 , definió lo que debía de considerarse como "franquicia" a los efectos del citado reglamento estableciendo que debía entenderse como tal: "un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know- how" o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.

Como acuerdo de franquicia: "el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know-how", así como la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. Se considera "Know-how" el "conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado"; entendiendo como "Substancial", el hecho de que el know-how deba incluir una información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular para la presentación de productos para la venta, la transformación de productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera. El know-how debe ser útil para el franquiciado, al ser capaz: en la fecha de la conclusión del acuerdo, de mejorar la posición competitiva del franquiciado, en particular mejorando sus resultados o ayudándole a introducirse en un mercado nuevo.

No es sino hasta el año 1996 en que el art. 62 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista define la relación de franquicia como aquella actividad comercial que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiclada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

Dicha norma es desarrollada por el Real Decreto 2485/1998 de 13 de noviembre en el cual se dice en su artículo 2 que: "se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el art. 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "saber hacer", y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

También la jurisprudencia patria ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza y características del contrato, así en la sentencia del TS 1ª, de 27-09-1996 en la que se dice: "El contrato de franquicia surgido del tipo contractual del derecho norteamericano denominado "franchisíng" como manifestante de una situación contractual que no tiene su reflejo en el Derecho positivo, debe estimarse como enclavado dentro del área de los denominados contratos atípicos.

Desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por este de una contraprestación económica.

Su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, -de 28 de enero de 1986 - caso "Pronupcía", según la cual, los datos que definen su naturaleza jurídica, y su diferencia con los contratos, y de suministro o de distribución de mercancías, son los siguientes:

a) Que el franquíclador debe transmitir su "know-how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.

b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

En definitiva, estos contratos, son peculiares y característicos de las nuevas formas comerciales para eludir la presión monopolista de las grandes multinacionales, cuya tendencia al control de los mercados, solamente puede ser frenada mediante conciertos y uniones comerciales de los pequeños comerciantes y empresas, agrupados en centrales de compras, que realicen campañas comerciales homogéneas y continuas.

Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica," De igual forma él TS Sala 1ª en sentencia de 04-03-1997 volvía a remarcar que; "La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de la partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje" Y en igual sentido la STS 1ª de S 30-04-1998 .

En orden a su duración debe estarse a lo especialmente establecido entre las partes si bien tratándose de un contrato basado en la confianza y concebido intuito personae, se reconoce a cualquiera de los contratantes la posibilidad de resolverlo. Ello no obstante si se trata de contratos indefinidos y la resolución se produce con manifiesto abuso de derecho y sin justa causa o bien si se produce un incumplimiento de concretas condiciones contractuales respecto de su duración, la parte que desee concluir el contrato debe indemnizar los daños y perjuicios que cause a la contraria,

Tratándose de contratos onerosos y sinalagmáticos se entiende como justa causa de resolución el incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, si bien es de aplicación la doctrina general sentada para este tipo de relaciones jurídicas, esto es, que el incumplimiento susceptible de ser sancionado con la resolución debe ser esencial y frustrante de las expectativas negóciales de la otra parte por causa imputable a la contraria (STS 1-2-2001 ).

TERCERO.- El derecho aplicable para resolver la cuestión planteada viene constituido por las siguientes normas:

A) Derecho Comunitario Originario:

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antes Comunidad Económica Europea) hecho en Roma el 25 de marzo de 1957 (en adelante Tratado CE), según numeración de artículos y redacción anterior al Tratado de Amsterdam de 1997 -art. 85 -.

1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y en particular, los que consistan en:

a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.

b) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento.

d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.

e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado lo podrán ser declaradas inaplicables a: cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos.

b) Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

-art. 87.1 . En el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea, adoptará, por unanimidad, los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los arts. 85 y 86 .

Si tales disposiciones no hubieren sido establecidas en el plazo indicado anteriormente, serán adoptadas por el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea.

2. Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrán especialmente por objeto:

a) Garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los arts. 85, apartado 1º, y 86 , mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas.

b) Determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del art. 85, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo.

c) Precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los arts. 85 y 86 .

d) Definir las respectivas funciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la aplicación de las disposiciones establecidas en el presente apartado,

e) Definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la presente Sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra.

B) Derecho Comunitario derivado:

En la propia introducción del Reglamento Comunitario 4087/1988 de 30 noviembre 1988 se establece:

13) El Reglamento debe también especificar las restricciones que no deben incluirse en los acuerdos de franquicia para que éstos puedan beneficiar de la exención por categoría, en virtud de que dichas disposiciones son restricciones que entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del art. 85 y para las cuales no existe la presunción de que comportarán los efectos positivos requeridos por el apartado 3 de dicho artículo. Esto se aplica, en concreto, al reparto del mercado entre productores, a las cláusulas que limitan indebidamente la elección por el franquiciado de sus proveedores o sus clientes, y a los casos en que el franquiciado está sometido a restricciones relativas a la fijación de sus precios. Sin embargo, el franquiciador debe ser libre para recomendar precios a los franquiciados cuando esto no esté prohibido pos las legislaciones nacionales y a condición de que ello no de lugar a prácticas concertadas para la aplicación efectiva de tales precios.

En su artículo 5

La exención prevista en el art. 1 no se aplicará cuando:..,

e) Se impongan, directa o indirectamente, restricciones al franquiciado en la fijación de los precios de venta de los productos o servicios objeto de la franquicia, sin perjuicio de la posibilidad del franquiciador de recomendar dichos precios;

Artículo 1

1. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 85 del Tratado, y con arreglo a las disposiciones del presente Reglamento, el apartado 1 del art. 85 no se aplicará a los acuerdos de franquicia en los que sólo participen dos empresas y que incluyan una o más de las restricciones enumeradas en el art. 2 .

2. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará igualmente a los acuerdos de franquicia principal en los cuales sólo participen dos empresas. Sí el caso lo requiere, las disposiciones del presente Reglamento concernientes a las relaciones entre el franquiciador y el franquiciado se aplicarán mutatis mutandis a las relaciones entre franquiciador y franquiciado principal y entre franquiciado principal y franquiciado.

3. A los efectos del presente Reglamento se entenderá por:

a) "Franquicia", un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales;

b) "Acuerdo de franquicia" el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:

- El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato,

- La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know-how", y - la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo;

c) "Acuerdo de franquicia principal", un acuerdo por el cual una empresa, el franquiciador, otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados;

d) "Productos del franquiciador", productos fabricados por el franquiciador o por cuenta de éste y/o que lleven el nombre o la marca del franquiciador;

e) "Locales objeto del contrato", los locales utilizados para la explotación de la franquicia o, cuando ésta sea explotada fuera de estos locales, la base desde la cual el franquiciado gestione los medios de transporte utilizados para la explotación de la franquicia ("medios de transporte objeto del contrato");

f) "Know-how", un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado;

g) "Secreto", el hecho de que el "know-how", en su conjunto o en la configuración y asamblaje de sus componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del "know-how" deba ser totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador.

h) "Substancial", el hecho de que el know-how deba incluir una información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular para la presentación de productos para la venta, la transformación de productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera, El know-how debe ser útil para el franquiciado, al ser capaz en la fecha de la conclusión del acuerdo, de mejorar la posición competitiva del franquiciado, en particular mejorando sus resultados o ayudándole a introducirse en un mercado nuevo.

I) "Identificado", el hecho de que el "know-how" deba estar descrito de una manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple las condiciones de secreto y substancialidad. La descripción del "know-how" puede ser hecha en el acuerdo de franquicia, en un documento separado o en cualquier otra forma apropiada.

C) Derecho Español:

a) Código Civil:

"- Artículo 6.3 . Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

b) Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

- Articulo 1. Conductas prohibidas 1 . Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el núm. 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley".

"- Articulo 2. Conductas autorizadas por Ley 1 . Las prohibiciones del art. 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley.

2. El Tribunal de Defensa de la Competencia podrá formular propuesta motivada al Gobierno, a través del Ministro de Economía y Hacienda, de modificación o supresión de las situaciones de restricción de la competencia establecidas de acuerdo con las normas legales."

- Artículo 3 . Supuestos de autorización:

1. Se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el art. 1 , o categorías de los mismos, que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o económico, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos.

c) No consientan a las empresas participes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

2. Asimismo se podrán autorizar, siempre y en la medida en que se encuentren justificados por la situación económica general y el interés público, los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a que se refiere el art. 1 , o categorías de los mismos, que:

a) Tengan por objeto defender o promover las exportaciones, en cuanto sean compatibles con las obligaciones que resulten de los Convenios internacionales ratificados por España.

b) Tengan por objeto la adecuación de la oferta a la demanda cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de ésta, o cuando el exceso de capacidad productiva sea claramente antieconómico.

c) Produzcan una elevación suficientemente importante del nivel social y económico de zonas o sectores deprimidos. Atendiendo a su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia."

CUARTO.- El primer motivo de recurso, referente a una supuesta incompetencia de Jurisdicción para el análisis de la cuestión planteada por entender necesario un pronunciamiento previo del tribunal de Defensa de la Competencia en tal sentido, se plantea ex novo en esta instancia al no haber sido invovocado en el momento procesal oportuno -contestación a la reconvención- y bastaría tal argumento para su rechazo en virtud del principio "pendente apellatinem, nihil innovetur".

No obstante, al amparo de ia legislación apuntada no cabe sino considerar correcta la decisión adoptada por el Juez a quo en orden a la aplicación directa del artículo 85 del Tratado de la Unión por el Juez Nacional, con su consecuencia ineludible de nulidad radical de los contratos, por no ser aplicable la exención contenida en el artículo 1 del Reglamento 4087/88 de conformidad con lo estipulado en su artículo 5 y en el apartado 13° de su introducción o preámbulo precisamente a los presentes contratos de franquicia al producirse concretamente la conducta prohibida en el apartado e) del citado Reglamentó (Se impongan, directa o indirectamente, restricciones al franquicíado en la fijación de los precios de venta de los productos o servicios objeto de la franquicia, sin perjuicio de la posibilidad del franquiciador de recomendar dichos precios), siendo igualmente aplicables las restricciones contenidas en la legislación nacional en tal sentido en la Ley de Defensa de la Competencia y sin que pueda ampararse por tanto la pretendida falta de Jurisdicción en aras de un previo pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia cuando en este ámbito civil se está declarando la nulidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil y en tanto se entienden vulneradas normas imperativas o prohibitivas como las reseñadas.

En tal sentido se han pronunciado los Tribunales no sólo en las Sentencias mencionadas por el Juez a quo sino también en otras más recientes como la de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 junio 2003 que, si bien se refiere también a un contrato de distribución en exclusiva de carburantes, consideramos equiparable a la situación aquí analizada al tener el contrato de franquicia guarda similitudes con el contrato de distribución y el de concesión mercantil, considerándose ya por la Jurisprudencia como figura escindida del contrato de concesión o una subespecie del mismo, señala: Procede ahora examinar el contrato litigioso a la luz del derecho aplicable y:

Acerca de la inclusión del contrato litigioso en el ámbito prohibitivo del art. 85 del Tratado CE ,

Ha de considerarse incurso en la prohibición porque se trata de un contrato entre dos empresas cuyas cláusulas esenciales indudablemente tienen por objeto impedir o restringir el juego de la competencia mediante la imposición al revendedor de una obligación de compra exclusiva al proveedor y de unos precios controlados por este último. La circunstancia de que lo sometido a la consideración de esta Sala sea un solo contrato, no una serie de contratos similares destinados a producir efectos en una misma zona, y el hecho de que se concertase entre empresas españolas, no deben excluir el contrato del ámbito de la prohibición.

En primer lugar, porque al imponerse por el proveedor al revendedor la compra exclusiva de todos los productos, impide, cuando menos indirecta y potencialmente, la entrada de productos procedentes de otros Estados miembros. Y en segundo lugar, porque el contrato litigioso versa sobre productos que, como los carburantes, representan un mercado claramente tendente al oligopolio o, si se quiere, especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas pocas empresas suministradoras que acaban imponiendo sus precios a los consumidores finales del producto.

De otra parte, ya se ha visto cómo la exposición previa del reglamento 1984/83 contempla que los contratos entre dos empresas de un mismo Estado puedan ser objeto de prohibición.

Finalmente, el principio de interpretación conforme conllevaría a la misma conclusión, ya que en cualquier caso seria aplicable al contrato litigioso el art. 1.2 de la Ley española de Defensa de la Competencia interpretada de acuerdo con las normas del Derecho Comunitario.

Carente de tipificación en el Derecho español, el contrato litigioso, ha de considerarse sin embargo más especialmente tipificado en el Derecho Comunitario por el Reglamento 1984/83 modificado por el del 89 y después por el de 1997 y 1999 , que se dictó precisamente para determinar las condiciones en que podían quedar exentos de la prohibición del art. 85 del Tratado CE . los contratos de suministro de cerveza y los contratos de estaciones de servicio con pactos de exclusiva, clase esta última a la que pertenece el contrato litigioso.

Debe por tanto examinarse si el contrato litigioso cumple o no las condiciones establecidas en dicho Reglamento para que pueda considerarse exento de la prohibición.

Acerca de la competencia de esta Sala para declarar en su caso la nulidad de pleno derecho del contrato litigioso.

Le corresponde como juez nacional de un Estado miembro que debe por tanto aplicar el ordenamiento comunitario Si entiende que el contrato litigioso no cumple las condiciones de exención del Reglamento y que tampoco podría ser nunca objeto de una exención individual otorgada por la Comisión, habrá de declararla nulidad, aunque con el alcance que proceda según el Derecho español.

En cuanto al contrato litigioso, de entrada podría considerarse amparado el Reglamento, en cuanto éste exime de la aplicación del art. 85.1 -del Tratado determinados contratos de estación de servicio con cláusulas de compra exclusiva de carburantes y combustibles por el revendedor al proveedor sin embargo entiende la Sala que no puede quedar amparado por la exención por cuanto según las cláusulas del mismo se aprecia claramente una practica restrictiva prohibida cual es que el precio quede a determinación de la demandada así en el contrato en cuestión se establece en la cláusula sexta que los precios en tanto no estén liberalizados será los que determine la parte demandada luego de antemano es la demandada la que impone los mismos, de igual modo, existe indeterminación en cuanto a los márgenes asignados a la actora ya que expresamente en el punto segundo de la misma cláusula se establece que estos serán los que se apliquen en la red de Estaciones de servicios Galp, con independencia se establece un incentivo de ventas de 2'50 pesetas litro, de lo que se infiere que con independencia del incentivo, el margen no se negocia sino que lo impone la parte demandada y esta indeterminación y fijación unilateral no solo es una practica prohibida sino que implica ausencia en el contrato de uno de los requisitos esenciales que se extiende a la totalidad del negocio y que por su carácter oneroso hace que carezca de causa siendo así mismo de aplicación el artículo 1261 del Código Civil .

No obstante lo anterior hay otras cláusulas que son claramente incompatibles con las condiciones establecidas en las normas comunitarias así respecto a la duración pactada le afecta la limitación del plazo de cinco años por cuanto en este caso el actor ni es arrendatario ni usufractuario que le permitiría acogerse a un plazo superior, sino que es propietario, por lo tanto al establecerse una duración de 10 años contraviene lo dispuesto en los reglamentos de Exención.

De lo dicho en el apartado anterior se desprende que el contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho por su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y, en último extremo, por aplicación del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia interpretado según el Derecho Comunitario,

El alcance de esta nulidad debe ser el contemplado en el art. 6.3 del Código Civil , por contrariedad del contrato litigioso con normas prohibitivas. La nulidad, además, ha de ser total, porque las cláusulas incompatibles con el Derecho Comunitario no pueden considerarse separables, ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas. En definitiva, procede la nulidad de pleno derecho porque la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho Comunitario alteraría por completo la economía del contrato, procediendo por lo expuesto a estimar el recurso y con revocación de la sentencia dar lugar a la estimación de la demanda".

Del mismo modo, esta propia Audiencia Provincial ha entrado a conocer sobre idéntica problemática, baste reseñar la Sentencia de 11 junio 2003 (Secc 25º ) que señala dicha cláusula contraria al artículo 1 de la LDC y al considerando octavo del Reglamento 1984/83, circunstancias que hacen de aplicación el artículo 6.3 del Código Civil . En efecto, dicha cláusula es contraria a la previsión legal contenida en el artículo 1 de la LDC que prohibe la fijación de precios de forma directa o indirecta. Y, debe tenerse en cuenta que en el presente caso y con relación a las normas de defensa de la competencia no nos encontramos ante una situación que incida sobre la generalidad de los consumidores sino ante una problemática en la relación entre empresas por lo que aparece dudoso que deba pronunciarse previamente sobre los extremos propuestos el Tribunal de Defensa de la Competencia.

En definitiva entendemos correctamente declarada la nulidad contractual por infracción de una norma comunitaria prohibitiva.

QUINTO.- Tampoco puede ser aceptado el motivo del recurso referente a la no concurrencia de infracción por fijación unilateral de precios por las características del contrato de franquicia por las que la compañía franquiciadora puede orientar en todos sus extremos los aspectos comerciales de sus franquiciados, incluso en lo concerniente a la política de precios en que se desenvuelve el sector objeto del contrato, a la vista del citado artículo 5 del Reglamento 4087/88 que impide la exención del artículo 1 en estos casos, cuando se fijen los precios como en el presente de forma directa mediante la remisión de un listado de precios ya que no nos encontraríamos, como se pretende en el recurso al señalar determinadas circunstancias" ante una mera recomendación de precios sino ante una auténtica imposición por remisión de saos listados de precios a los que se obliga a sujetarse al franquiclado y por más que se invoque la necesidad de una cierta uniformidad en los precios entre todos los centros de la franquicia, la fijación de alguno de ellos -que no todos- con arreglo a un máximo y un mínimo, la ausencia de estipulaciones punitivas para la contravención de la política de precios o el altísimo margen comercial que tenían las franquicíadas con respecto a alguno de los productos puesto que, como con acierto señala el Juez a quo la imposición de precios altera en su conjunto la economía del contrato ya que el canon se fija sobre el porcentaje de ingresos, cosa distinta sería si se fijara en función de otros parámetros, hay determinados productos, tratamientos o sistemas que, por el objeto de la franquicia e incidir en el know-how específico objeto de la misma" sólo podrían ser servidos por la franquicíadora por lo que la imposición de precios no es separable del resto de las estipulaciones del contrato y ello aún cuando la imposición de precios no afectara a la totalidad de los productos, bastando con que afecte a alguno de ellos, de los que sólo pueden ser servidos por la franquicíadora, pues, afectando la venta a los precios indicados al margen comercial se está incidiendo en los ingresos de la franquíciada y con ello en el canon a abonar por la franquicia.

En cuanto a la alegada inaplicabilidad del artículo 1,306,2 del Código Civil señalar que la causa torpe aparece regulada en los art. 1305 y 1306 del CCivil , artículos éstos que establecen una excepción o salvedad a la regla de reciproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de contrato invalido, precepto que en otros Códigos europeos como el alemán y el suizo se presenta en sede de pago de lo indebido o de enriquecimiento injusto, como también lo hace la compilación Foral de Navarra en la Ley 510 .

Los citados artículos del CCivil responde a un sólo principio y contienen una sola norma básica que es la citada exclusión de la repetición de lo dado por causa torpe, refiriéndose el mismo no al contrato o negocio sino a la atribución realizada, a la datio, siendo lo relevante la ilicitud cualificada o torpeza en la atribución patrimonial. El citado artículo 1308 del C. Civil apunta según mantiene la doctrina científica a la inmoralidad de una datio, por los motivos y la finalidad que persigue y que se enfrenta a las buenas costumbres en modo tal que resulta proporcionada la pena civil de privación de la restitución, impidiendo el contratante o contratantes torpes repetir lo que cada uno hubiera dado en virtud de contrato excluyéndose por lo tanto lo dispuesto en el art. 1,303 de nuestro texto legal pero también toda hipotética acción fundada en el cobro de lo indebido (del que el art, 1303 del C. Civil no es sino una concreción) o en el enriquecimiento injusto.

Es de señalar que para que tenga lugar la pena civil de la privación de la restitución se requiere que el sujeto conociera las circunstancias de las que deriva la ilicitud y tuviera conciencia de la misma o hubiera debido tenerla, y en el presente caso resulta diáfano que las entidades franquiciadoras de sino tenía conciencia de la ilicitud de imposición de precios al menos hubieran debido tenerla, por lo que, con su conducta de fijación unilateral de ciertos precios, referida a productos que sólo podía suministrar la franqulciadora, debe entenderse da lugar a la existencia de la causa torpe que impide el reintegro al la actora de las cosas dadas a virtud de los contratos celebrados, no estando la misma de ningún modo legitimada para formular la pretensión deducida.

Idéntico rechazo debe recibir la pretensión de la parte recurrente de reconducir la acción formulada en nombre y representación de SVENSON INTERNACIONAL, SA a una simple acción para el cobro de suministros, en aras de la acumulación de acciones, cuando tales suministros derivan precisamente de los contratos de franquicia cuya nulidad se pretende, por lo que indudablemente habrían de verse afectados por la declaración en tal sentido, y, la citada mercantil tiene una intervención directa en la conclusión de los contratos del litigio, en función de las subrogaciones producidas por lo que ha intervenido en la causa de nulidad y por tanto debe verse afectada por la misma, apuntando además que las acciones ejercitadas se basan en la misma causa petendi y se apuntalan en lo contratos de franquicia concertados.

SEXTO,- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 del la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de SVENSON INTERNACIONAL, SA. y SVEYN, SA., contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 53 de Madrid en fecha 22 de octubre de 2.001, en los autos de Juicio de Menor Cuantía n° 750/98 y CONFIRMAR íntegramente la misma, imponiendo a las apelantes las costas de esta alzada.

Así por esta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.