Sentencia Civil Nº 160/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 28 de Abril de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 163/2005 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 160/2005.-

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana María , representada por la Procuradora Sra. Tornell Saura y asistida por la letrado Sra. García Esteban, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de modificación de medidas número 556/2004, se dictó, en fecha nueve de noviembre de dos mil cuatro, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1.- No procede la modificación de la medida fijada en sentencia de divorcio de fecha 20 de octubre de 2003 dictada en el procedimiento seguido en este juzgado con el número 524/03, referente a la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

2.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes ..."

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 163/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día veintisiete de Abril de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se llevó a cabo discrepancia con la valoración de los medios de prueba obrantes en autos, puestos en relación con los antecedentes que determinaron la medida adoptada en materia de guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes en previo proceso de divorcio, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación de la Resolución de instancia y el otorgamiento de una nueva Sentencia comprensiva de los siguientes pronunciamientos:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de los menores a la demandante, sin perjuicio de compartir la patria potestad.

2º.- La fijación del siguiente régimen de visitas:

Disfrute del padre de la compañía de sus hijos en fines de semana alternos, recogiendo a los menores de la casa materna a las 18 horas del viernes y reintegrándolos a las 20 horas del domingo; elección a verificar de común acuerdo entre los progenitores atendiendo siempre al interés de los menores.

Asimismo, correspondencia al padre de la compañía de sus hijos en las vacaciones escolares:

- Navidad Años pares: del 24 al 30 de diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa: Años pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el domingo siguiente con el padre Los años impares a la inversa.

Vacaciones de verano: Los años pares desde el 1 hasta el 31 de Julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

3º.- En concepto de pensión de alimentos para los hijos , fijación de la cantidad de 500 (QUINIENTOS) Euros mensuales, a abonar por el padre por mensualidades anticipadas de acuerdo con lo dispuesto e el art. 148 del Código Civil y dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria de que es titular la demandante/apelante (en la entidad y con la numeración que designó); cantidad a actualizar conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica periódicamente el INE u organismo público que pudiera cumplir análoga función, sin necesidad de previo requerimiento o notificación de los IPC, y teniendo en todo caso carácter retroactivo la actualización .

Asimismo, fijación de contribución por los progenitores a gastos extraordinarios de los hijos al 50%, con predeterminación de los que deben considerarse como tales, y sistema (que define) de comunicación y justificación.

Por el Ministerio Fiscal y parte demandada/apelada se verificó oposición al recurso deducido por la demandante, interesando la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Ciertamente, la sentencia de fecha 20-10-2003 dictada en previo proceso de divorcio suscitado entre los litigantes , en el particular relativo a la medida complementaria de guarda y custodia de los hijos menores de los mismos, tuvo en consideración, como no podía ser menos, de conformidad con el principio de favor filii , y mediante la ratificación de lo acordado en auto de medidas previas de fecha 15 de Mayo de 2003, la situación psicosocial y personal de la ahora apelante en su trascendencia a los fines de determinar la opción de guarda y custodia más favorable a los menores, siendo cierto que en dicho auto de medidas previas la opción seleccionada se recogía como provisional (en función del carácter de dichas medidas , trocadas posteriormente en definitivas en la Sentencia de divorcio) con la salvedad de la posibilidad de reconsideración de la situación en función de la evolución de la situación de la madre.

Interpuesta la demanda de modificación de medidas (determinante del proceso en el que se enmarca la Resolución recurrida) en fecha 14-6-2004, es cierto que, en el curso del proceso, se evidenció una notable mejoría en la situación personal de la demandante, y ello puesto de manifiesto no solo por el hijo mayor de edad de los litigantes (reintegrado a la convivencia con su madre), sino asimismo por el perito que intervino en las actuaciones.

Pero, reseñado lo anterior, obvia la parte apelante cualquier precisión adicional sobre el hecho de que , si bien la variación de circunstancias puede determinar la modificación del sistema de guarda y custodia preestablecido en un proceso matrimonial, dicha modificación debe acordarse en la medida en que, a través de la misma, se salvaguarden los intereses de los menores, de carácter plural; y en dicho ámbito omite la parte apelante cualquier consideración sobre el hecho de que por el propio perito se puso de manifiesto que, no obstante la mejora ostensible en la esfera personal y social de la demandante, era pronto para poder determinar que el proceso de integración social de la misma hubiera terminado totalmente, existiendo riesgo de recaída, considerando , el citado perito, " ...que la alternativa de custodia paterna ofrece mayores garantías para responder a las necesidades presentes de sus hijos de un modo satisfactorio...". La toma en consideración de dicho informe, no desvirtuado en su contenido por prueba suficiente en contrario, determinó valoración llevada a efecto por el Juzgador a quo en el fundamento jurídico tercero de su Resolución, que se da por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, sin que se haya desvirtuado, más allá de las subjetivas consideraciones de parte, el acierto del citado pronunciamiento que evidencia como prematuro el cambio de guarda y custodia pretendido,

No se cuestiona el especial vínculo afectivo de la apelante con sus hijos , indiscutiblemente favorecido por la predisposición de la primera en relación a los segundos y la materialización frecuente de contactos entre los mismos en el régimen excepcionalmente amplio establecido por el Juzgador a quo con ocasión del previo proceso de divorcio, ni tampoco las precisiones verificadas por el perito sobre ventajas e inconvenientes de modelos educativos diferenciados representados por ambos progenitores (omitiendo la parte apelante , en su sesgada reproducción de consideraciones del perito, menciones contrarias a sus intereses), pero ello no desvirtúa la corrección del pronunciamiento llevado a efecto por el Juzgador a quo en la toma en consideración del propio informe pericial, que asume en esencia; informe en el que, tras evidenciar las diferencias, ventajas e inconvenientes de cada uno de los modelos educativos , se parte de la apreciación por el perito de un proyecto de custodia paterno realista y coherente con las necesidades de sus hijos, y, a pesar de la notable, y favorable, evolución de la demandante en la superación de su problemática psicosocial evidenciada en previo proceso de divorcio, de la afirmación del hecho de que era pronto para determinar que el proceso de integración social de la demandante hubiera terminado totalmente, existiendo riesgos de recaída, todo lo cual determinaba , en la situación evidenciada en el curso del proceso, que se considerara más favorable a los intereses de los hijos la alternativa de la custodia paterna (y ello en términos de mayor garantía para responder a las necesidades de los hijos menores de un modo satisfactorio). Necesidades a valorar, que, en su caso, comprenden pero van más allá de las estrictamente afectivas, sin que estas últimas dejen de alcanzar relevancia

Es en base a lo expuesto, y de conformidad asimismo con lo interesado por el Ministerio Fiscal en su informe en interés de los menores , que se estima procedente la desestimación del recurso de apelación deducido por la parte apelante, con correlativa confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C.., procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Tornell Saura, en nombre y representación de Dª Ana María - asistida por la letrado Sra. García Esteban-, contra resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, con fecha nueve de Noviembre de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.