Sentencia Civil Nº 160/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 486/2005 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00160/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000486/2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NUM.160/06

En Santiago de Compostela, a once de Abril de dos mil seis.

La Sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000723/2002 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 486/2005, seguido entre partes, de una como apelante Dª Blanca representada por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, y de otra, como apelados D. Alvaro representado por la Procuradora Sra. Sánchez Silva, "CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA" representado por la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza, "CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE SANTIAGO" representada por la Procuradora Sra. Pérez Otero, "ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE SANTIAGO" representada por el Procurador Sr. Núñez Blanco, "CONSELLERÍA DE CULTURA, COMUNICACIÓN SOCIAL E TURISMO DA XUNTA DE GALICIA", "FONDO EUROPEO PARA O DESARROLLO REXIONAL DA XUNTA DE GALICIA"; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2004 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Blanca debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Blanca se interpuso recurso de apelación, verificándose los correspondientes traslados con el resultado obrante en autos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de diciembre de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La demandante Dª Blanca formuló una demanda al amparo de lo previsto en el art. 18.1 CE (derecho a la propia imagen) y la Ley Orgánica 1/1982 sobre Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad personal y familiar y la Propia imagen , en relación a una serie de carteles publicitarios y folletos informativos que utilizaban su imagen para promocionar el Plan de Excelencia Turística de Santiago de Compostela. Sostenía que si bien había consentido la cesión de su imagen en una sesión fotográfica, había sido única y exclusivamente para promocionar en un periódico de la ciudad el establecimiento Café Casino, que es donde se realizó dicha sesión, y ello como favor a quien se lo solicitó, dado que no es modelo profesional y ante la enfermedad de la persona inicialmente contratada.

Con carácter previo habría que entrar a examinar la excepción de inadecuación del procedimiento sostenida en esta alzada por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Santiago de Compostela -y de forma indirecta por el Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad en su alegación tercera-, porque de ser estimada no sería preciso continuar el examen de las demás cuestiones planteadas. Considera la recurrida que el procedimiento elegido no es adecuado porque al haber prestado su consentimiento para la captación y reproducción de su imagen para fines publicitarios a cambio de una compensación económica, es un supuesto de incumplimiento contractual que encuentra su cauce adecuado a través del procedimiento ordinario, en vez del especial de la Ley 1/1982 .

El juzgador de instancia, en referencia a la jurisprudencia citada por las partes, consideró que ésta respondía a las circunstancias de cada caso, sin que pudiera afirmarse con carácter general que toda captación de imagen previo acuerdo de remuneración, careciera de relevancia desde el punto de vista de la protección del derecho fundamental.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 abril 2003 , señaló que había de distinguir el la determinación de la vía procesal adecuada para ventilar una pretensión amparada en el derecho a la propia imagen, con independencia de cual sea la decisión sobre la existencia y alcance del pretendido derecho. Y que como el art. 9-1 de la Ley Organica1/1982 establece que "la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53-2 de la Constitución ", añadiéndose en la Disposición Transitoria 2ª que en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53-2 de la Constitución Española , la tutela judicial de este derecho se podrá recabar por cualquiera de los procedimiento establecidos en las Secciones II y III de la Ley 62/78, de 26 de diciembre , vías procedimentales, que deja a la elección del perjudicado. Es más, continuó argumentando la citada sentencia del Alto Tribunal que estas razones no claudican en los supuestos que se controvierta o litigue, asimismo, por las llamadas consecuencias patrimoniales del derecho a la imagen (STS de 9 de mayo de 1988 ), que, desde luego, no son excluidos por la Ley. La propia LO 1/82 contempla e incluye en su ámbito, la protección del derecho patrimonial de la imagen, al extender el concepto de intromisión ilegítima al uso de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga en el apartado quinto del artículo 7 y reconocer la posibilidad de disposición parcial del derecho a la imagen, mediante el consentimiento expreso de su titular (art. 2), por lo que debe concluirse que tal Ley regula y protege expresamente las consecuencias patrimoniales, inherentes al derecho a la propia imagen. En consecuencia, estableció la conclusión de que cualesquiera acciones para obtener la tutela judicial frente a la intromisión del derecho a la imagen podrán ejercitarse, bien a través del procedimiento declarativo ordinario que corresponda, bien a través del procedimiento incidental de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades previstas en el artículo 13 de la Ley 62/1978 . En definitiva, se rechaza el motivo de impugnación, pudiendo analizarse el fondo de la litis.

SEGUNDO.- El derecho fundamental a la imagen, derivado de la personalidad del individuo, tiene carácter innato, irrenunciable e inalienable, concibiéndose como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento, cuya violación comporta un atentado contra los derechos fundamentales de la persona que puede desencadenar el mecanismo reparador de los daños morales que tal violación lleva consigo. En consecuencia, se reconoce la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen, en definitiva, potestad para decidir acerca de su imagen, con el fin de controlar la representación, difusión, publicación o reproducción de la propia efigie, de la figura humana o de los rasgos físicos personales, de manera que no pueda ser utilizada, con o sin ánimo de lucro, sin su consentimiento. Y en tanto que derecho de la personalidad, se proclama que la reproducción indiscriminada y sin autorización de la persona a la que pertenezca la imagen reproducida originará un derecho al resarcimiento ( Ss. TS. 11 abril 1987, 9 mayo 1988, 9 febrero 1989, 12 octubre 1992, 29 marzo 1996, 1 abril 2003 , STC 26 marzo 2001 ).

Dado que la imagen puede convertirse en un valor autónomo de contenido patrimonial sometido al tráfico negocial, mediante la autorización del titular, se ha planteado en este caso la existencia de consentimiento por parte de la actora para difundir su imagen del modo en que lo fue.

TERCERO.- La jurisprudencia ha ido fijando a través de casos particulares, el alcance del consentimiento en esta materia y requisitos precisos para que opere como causa que elimina la intromisión ilegítima en el derecho del cedente, si bien no es uniforme, como suele suceder. La STS de 24 abril 2000 dijo que "el art. 2.2 de la citada Ley (de 5-5-1982 ) excluye la intromisión cuando media el consentimiento expreso", pero la STS de 3 de noviembre de 1988 estimó que hubo intromisión en la publicación de una fotografía en la que la mujer que consintió y posó para obtenerla, no consintió en la publicación, y la de 18 de julio de 1998 dijo que "el factor del consentimiento o autorización no es posible hacerlo extensivo a publicación distinta para la que fue tomada la fotografía... El consentimiento, pues, debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre la concreta publicación de la misma en un determinado medio".

Por un lado tenemos la posición de Dª Blanca, que no era modelo profesional y por ello es fácil que ignorase ciertos usos, términos o prácticas, y que además fue contactada de urgencia el día anterior a la sesión fotográfica, con lo que no pudo informarse correctamente de todos los extremos relativos a este tema. Desde el otro punto de vista, la entidad Alvaro, que se dedica a estas materias y otras relacionadas con publicidad, es quien iba a obtener en primer lugar el beneficio por el servicio prestado por la demandante. Ante esa tesitura, es quien dice que hubo consentimiento expreso acerca del modo y manera en que iba a explotarse la imagen, la que debe probarlo, tanto por lo expuesto como por la aplicación de las reglas generales en materia probatoria.

Dada esa cualificación profesional, no sólo de la empresa de publicidad, sino de todos los que intervinieron en la obtención de las fotos, echamos de menos algún tipo de documento o soporte en que se hubieran expuesto estas circunstancias contractuales, no sólo la declaración de testigos con los que guarda evidente relación profesional -y que pudieron también haberse visto beneficiados por la negociación-.

CUARTO.- La sentencia apelada rechazó la demanda al considerar que Dª Blanca había sido suficientemente informada de la finalidad de las fotografías que iban a tomarse en la sesión, y de los soportes y medios en que se iba a exponer, en relación a la divulgación del Plan de excelencia turística indicado. La principal prueba a la que se atuvo fue la testifical practicada a instancias de las demandadas, y efectivamente, revisado el soporte videográfico en que se recogió el resultado de la prueba -aún con las deficiencias ya advertidas en su momento por la parte apelante, pero que no han impedido una toma en consideración del sentido y contenido de las diferentes manifestaciones-, habría que coincidir con el juzgador de grado en que los distintos testigos que depusieron a instancias de las demandadas así lo aseveraron (director creativo, fotógrafo y productor, además del empresario Alvaro). En el escrito de recurso se han tratado de poner de relieve ciertas contradicciones entre ellos, pero el dato fundamental que se extrae es que la demandante fue informada en el momento de realizarse las fotografías, de que éstas no iban a publicitarse sólo en relación al casino y en un periódico local, sino que su exhibición iba a ser mayor, por tratarse de ese Plan de excelencia turística -y en tal sentido, las declaraciones del amigo del novio, Ernesto, tampoco aportan ningún dato relevante en orden a las afirmaciones de la actora-.

También se había apoyado en que si la actora creía que la publicidad era sólo del Casino, no le hubiera llamado la atención que no apareciese en las mismas ningún signo distintivo del local, y que en cambio el fondo de la foto, con una calle perfectamente conocida serviría para pensar que la publicidad era de la ciudad. Sin embargo, éstas son sólo conjeturas, pues si se examina como fueron tomadas las fotografías en su integridad, lo que más llama la atención es el marco en que se sitúa la modelo, fon un fondo y una columna de madera con una calle antigua al fondo, que también hubiera podido servir para dar publicidad a dicho local, máxime teniendo en cuenta las modernas técnicas de composición fotográfica y digital.

Ahora bien, aunque pudiera llegar a admitirse que Blanca había sido informada de que la publicidad no era del Casino, sino de la ciudad de Santiago, según se desprendería de la prueba testifical señalada, las conclusiones derivadas pueden ser matizadas.

QUINTO.- En tal orden de ideas, le caben a la Sala ciertas dudas acerca de si la demandante fue informada exactamente de todos los soportes y formas en que su imagen iba a ser expuesta, ya que las afirmaciones han sido en general poco precisas a este respecto o al menos no todo lo extensas que deberían ser -por ejemplo, se ha hablado con posterioridad de una página web de la que la actora ignoraba su existencia, lo que demostraría que no había sido informada al respecto en dicho momento, y los testigos no llegaron a precisar esta información-.

Hay un dato que es importante, y es que en todo caso se ha hablado de un precio de unas 15.000 pts. que iba a percibir Blanca por la cesión de su imagen. En cambio, figuran en autos por haberlas aportado la Asociación de hosteleros, unas tarifas de una agencia barcelonesa de modelos, en las que los derechos que podría cobrar una modelo por la cesión de su imagen ascendían a 1.200 euros si se le daba publicidad en revistas, 900 en folletos, 1.200 en vallas, otro tanto en marquesinas, etc. La contraprestación de sólo 90 euros es en consecuencia irrisoria y desproporcionada con lo que podría haber percibido en caso de haber tomado verdadero conocimiento de la explotación de su imagen que iba a producirse, aún tratándose de una aficionada.

Además, el profesional debía ser perfectamente consciente de que el consentimiento que la modelo estaba prestando podía no abarcar todos esos extremos, pues le estaba prestando un servicio prácticamente gratis y del que iba a obtener en consecuencia un rendimiento excesivo para los parámetros habituales, en una campaña publicitaria importante. Por ello debemos exigir al empresario una prueba clara y sin margen de duda de que el consentimiento que la actora había prestado, abarcaba todos los aspectos, apartados y soportes en que su imagen iba a ser explotada, y esa prueba no existe con la plenitud requerida.

Ahora bien, cabría plantear la posibilidad, ya indicada en el primer fundamento, de que esta cuestión suponga simplemente un incumplimiento contractual en vez de una intromisión en el derecho a la imagen. Sin embargo, los límites entre ambas cuestiones son difusos, pues para estimar el incumplimiento debería existir un propio y verdadero contrato que luego una parte incumple, o en el que se excede de lo pactado, mientras que la duda que nos hemos planteado es si existió ese contrato o si por el contrario el consentimiento prestado no abarcaba todos sus extremos, o adolecía incluso de algún vicio de la voluntad -esta cuestión no ha sido planteada en tales términos, si bien puede deducirse en tanto que la actora ha manifestado que sólo prestó su consentimiento para el caso concreto de la publicidad del casino, y en cambio su imagen se expuso masivamente-. Por tanto, exigir esa precisión ab initio, sin que le constasen a la actora las razones de oposición de los demandados a las misivas remitidas antes del juicio, no puede implicar un perjuicio para aquélla, que ha articulado la petición de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados sobre su imagen por uno de los procedimientos previstos en el ordenamiento, como hemos señalado con anterioridad. En consecuencia, podemos estimar que sí se ha vulnerado el derecho de la actora a su imagen en tanto que no se ha probado que hubiera consentido una explotación tan generalizada y profusa de su imagen -aún admitiendo que sí lo había prestado para el Plan de excelencia turística de Santiago-.

SEXTO.- El siguiente problema que se plantea es el de valorar el alcance de tales daños y perjuicios, pues en la demanda se ha señalado una cantidad máxima, sin explicitar de modo suficiente cuáles son o deben ser los parámetros para valorar el daño moral causado. A tenor de los criterios del art. 9.3 LO 5/1982 , y dado que el daño moral se presume, que la difusión de la imagen de la actora fue generalizada y profusa, que hubo cierto consentimiento por parte de la actora al ceder su imagen al menos para una difusión de forma reducida, sin que se haya llegado a precisar cuál fue su concreto alcance, que las fotografías tomadas y expuestas ofrecen una imagen tranquila y sensible de la modelo, sin ningún tipo de alusión o connotación despectiva o alusiva a cualquier género de explotación, debemos fijar la cantidad de 1.200 euros en concepto de daños morales causados.

SÉPTIMO.- Otra de las cuestiones planteadas es la relativa a la legitimación pasiva de las demandadas. Salvo la entidad Luis Ferreira y Asociados S.L., que a pesar de no haberlo sido inicialmente compareció en autos al amparo del art. 13 LEC y contestó a la demanda, el resto de ellas han alegado su falta de legitimación y de relación con la reclamación efectuada, e incluso de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados todos los relacionados con la cuestión.

En cuanto a esta última alegación, baste decir recordar que el Tribunal Supremo ha dicho en las Ss. de 1 junio 1989 y 6 Mayo 2.002 "según doctrina de esta Sala, la responsabilidad que se origina por la difusión de informaciones atentatorias al honor en medios de comunicación conlleva una responsabilidad solidaria, establecida en el art. 65-2 de la Ley de 18 de marzo de 1966 , sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 19 de febrero de 1988 , lo que supone la aplicación del art. 1.144 del Código civil que permite al titular del crédito demandar a cualquiera de los deudores solidarios o a todos ellos, a su elección, norma de constante aplicación jurisprudencial"; y que la STS de 30 abril 1990 destacó como regla generalizada aquella que establece en nuestro ordenamiento jurídico la solidaridad civil derivada del ilícito, tanto penal como civil.

En cuanto a la falta de legitimación, se ha basado en que no ha utilizado directamente la imagen de la actora, sino que se limitó a suscribir un convenio de colaboración con los codemandados para el desarrollo del Plan de Excelencia Turística, sin iniciativas sobre publicidad (Cámara de Comercio); que nunca tuvieron relación contractual con la demandante sino con otros, que en definitiva contactaron con la demandante (Concello y Asociación de Hostelería), o que simplemente han financiado un proyecto de promoción turística y aprobado la planificación general, sin intervenir en la ejecución material de los proyectos ni en la negociación de los contratos concertados (Xunta de Galicia).

Recordemos no obstante que la demandante se había dirigido previamente por carta a dichos demandados, en la que exponía que ignoraba quién capto la fotografía como la empresa publicitaria contratada por las entidades que aparecían reseñadas al pie de la publicidad, para realizar los carteles y folletos. Como no recibió ninguna precisión ni identificación al respecto, la demanda la formuló contra todas las entidades públicas y privadas que aparecían reseñadas en la publicidad.

Según el convenio firmado en su día y publicado en el BOE de 24 de enero de 2002 (folios 156 y ss.), el Concello se comprometía a "Procurar el conocimiento y difusión de la filosofía, los objetivos y las realizaciones del Plan de Excelencia Turística entre la población y los agentes turísticos de los municipios", y la Cámara de Comercio y la Asociación de Empresarios de Hostelería, a "Difundir la filosofía, los objetivos y las realizaciones del Plan de Excelencia Turística entre sus asociados", mientras que la Consellería de Cultura de la Xunta aportaba dinero y se comprometía a considerar prioritarios, dentro de sus programas de actuaciones y de apoyo al sector, los proyectos turísticos del municipio que convergieran con los objetivos del Plan. Es decir, que todos estaban comprometidos en el mismo objetivo de difundir la ciudad y el espíritu de Santiago de Compostela, para lo cual se articularon diversos proyectos, uno de ellos el que nos ocupa que recibió el nombre de "Vivir Compostela", en que se emplearon entre otros elementos, los folletos y carteles que expusieron la imagen de la actora.

Tal y como se desprende de los arts 1.902 y 1.903 Cc ., en último término la acción ejercitada es una acción resarcitoria del derecho de los demandantes que entienden lesionado su derecho a la intimidad. Consiguientemente ostentan legitimación pasiva quienes encargaron la confección del plan de difusión publicitaria del Plan (culpa in eligendo) y los encargados de su vigilancia (culpa in vigilando), pues en definitiva ostentaban capacidad de control y vigilancia, y todos han obtenido satisfacción de sus propósitos, pues aunque no pueda calificarse puramente de económica, se pretendía la difusión de Santiago de Compostela, y ésta se produjo, habiendo figurado todos los demandados como organizadores de esa campaña en los folletos remitidos a los ciudadanos y por ello fueron beneficiarios de la publicidad.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda y del recurso, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Blanca contra la sentencia de 8/6/2004 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 723/2002 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Santiago de Compostela , que revocamos, y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha recurrente frente a LUIS FERREIRA ASOCIADOS S.L., EXCMO. CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, CONSELLERÍA DE CULTURA, COMUNICACIÓN SOCIAL E TURISMO DA XUNTA DE GALICIA, FONDO EUROPEO PARA O DESARROLLO REXIONAL DA XUNTA DE GALICIA y la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaramos la existencia de una intromisión ilegítima sufrida por Dª Blanca por la utilización de su imagen sin su consentimiento, para fines publicitarios, de la que fueron autoras las entidades demandadas.

2.- Prevenimos a dichos demandados para que en lo sucesivo se abstengan de utilizar la imagen de la actora en cualquier tipo de campaña publicitaria, sea cual sea el medio de difusión.

3.- Condenamos solidariamente a dichos demandados a abonar a la actora la cantidad de 1.200 euros por los daños morales causados.

4.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer recurso de casación, preparándolo mediante escrito presentado en este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, del modo previsto en los arts. 479 y ss. de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.