Sentencia Civil Nº 160/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 513/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00160/2008

SENTENCIA Nº 160/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintidós de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

JUICIO VERBAL 0002306 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO, Rollo 0000513 /2007 , entre

partes, como Apelante D. Jose Enrique representado por el Procurador de los Tribunales Dª. VICTORIA

AZCONA DE ARRIBA, y bajo la dirección letrada de Dª. ALMUDENA CARCABA FANJUL, y como Apelado ARQUIVECA S.A.

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA ALPERI PRIETO, y bajo la dirección letrada de Dª. MONICA

ALVAREZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 17-10-07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARIA TERESA SANCHEZ ORDOÑEZ, en representación de D. Jose Enrique contra ARQUIVECA, S.A., debo absolver y absuelvo ARQUIVECA S.A., todo ello con expresa condena en costas al actor D. Jose Enrique ."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Jose Enrique , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-05-08, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante Don Jose Enrique contra la Sentencia de fecha 17 octubre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero en el Juicio Verbal 2306/2007 , alegando primeramente el vicio de incongruencia que aqueja a la recurrida por cuanto la parte demandada en ningún momento cuestionó el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 68 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local para que prosperase la acción vecinal, y en segundo lugar el error en la apreciación de la prueba en que incurre aquella resolución toda vez que sí existió inactividad por parte del Ayuntamiento como presupuesto para el ejercicio de aquella acción.

SEGUNDO: El supuesto aquí planteado nace con la solicitud dirigida con fecha 19 mayo 2006 por Don Jose Enrique al Ayuntamiento de Siero en la que se solicitaba de dicha corporación que ejercitara las "acciones en defensa de los bienes de dominio público, y en particular, el deslinde, de un camino sito en Granda", solicitud que fue respondida el 24 octubre 2006 por el Ayuntamiento señalando que "se trata de un camino" razón por la que "resulta innecesario proceder a la apertura de un expediente para el deslinde o la recuperación de oficio del mencionado camino, ya que está pendiente de resolver el expediente 232PF0GU, cuyo objetivo es la correcta señalización del camino en cuestión", todo ello según aparece en el expediente administrativo obrante en autos. Una vez lo anterior el Sr. Jose Enrique procedió a presentar ante el Juzgado la demanda que aquí nos ocupa en la que tras exponer que la demandada "Arquiveca, S.A." viene utilizando el camino de titularidad pública de forma privativa, estacionando camiones permanentemente con lo que impide su uso público, obstaculizando además el paso del actor para acceder a su vivienda y desde ésta a la carretera nacional, viene a solicitar en el suplico, entre otros pedimentos, que al amparo de la legitimación que le otorga el art. 68 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local se proceda al deslinde del camino público respecto a la propiedad de Arquiveca así como a su señalización, solicitando además que se declare el derecho a recuperar la propiedad en la franja de terreno que constituye camino público indebidamente usurpada. La demanda no obstante es rechazada por la Sentencia de primera instancia por entender el juzgador que el actor carece de legitimación activa al no haber existido pasividad por parte del Ayuntamiento de Siero, pues éste optó por la vía administrativa al realizar actuaciones encaminadas a la señalización del camino público.

El primero de los motivos del recurso relativo al vicio de incongruencia que se imputa a la resolución recurrida debe decaer por cuanto el examen de la legitimación que asiste al actor, en cuanto que constituye un presupuesto para el éxito de la acción vecinal, debe ser necesariamente examinado en la Sentencia por más que ninguna de las partes litigantes haya invocado excepción alguna al respecto. En este sentido esta Audiencia Provincial tiene declarado que la acción vecinal del art. 68 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local no constituye una acción popular o pública, sino de sustitución o subrogación procesal, que atribuye una legitimación indirecta para la defensa no de un interés particular, sino colectivo o general en cuanto municipal, al mediar la inactividad, por abandono, negligencia o dejación de la respectiva corporación local respecto del ejercicio de las acciones que procedan. Ahora bien, es igualmente cierto, por lo que respecta al repetido requisito de la inactividad del Ayuntamiento, que la STS 31 diciembre 1994 ya señaló que el artículo 68 de la Ley 7/1985, de 2 abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, a lo único que condiciona el ejercicio por un vecino de la acción o acciones a que el mismo se refiere es a que, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al requerimiento, «la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas», pero no establece distinción alguna entre que ese no acuerdo de ejercicio dentro del plazo indicado sea debido a una mera actitud pasiva del Ayuntamiento o a un acuerdo expreso de no ejercitar la acción solicitada, sino simplemente, repetimos, a que no acuerde ejercitar la referida acción dentro del plazo indicado, en cuyo supuesto queda plenamente expedita la legitimación activa para el ejercicio de la acción vecinal «en nombre e interés de la Entidad local», sin que, por tanto, sea dable el adentrarse a concretar o averiguar cuál pueda ser la causa determinante de esa falta de acuerdo de ejercicio por el Ayuntamiento, ya que «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus». En atención a lo anterior es claro que la decisión expresada por el Ayuntamiento de Siero de denegar el ejercicio de acciones civiles en defensa del camino que nos ocupa por la razón de haberse procedido a la apertura de un expediente para su correcta señalización, en modo alguno satisface la petición oportunamente dirigida por un vecino en la que se requería a dicha entidad para el concreto ejercicio de las acciones de deslinde cuya desatención debe ser suplida mediante la correcta presentación de la demanda que nos ocupa.

TERCERO : Por lo que hace referencia al fondo de la cuestión encontramos que el Ayuntamiento de Siero se ha pronunciado acerca de la naturaleza que reviste el camino litigioso en diversas ocasiones, y así en el informe de 24 octubre 2006 se declara que es un camino público, en el Decreto de 21 mayo 2007 se declara el estado posesorio público del camino y en el informe de 25 septiembre 2007 se señala que en el Inventario Municipal de Bienes y Derechos del Ayuntamiento no se incluye un Inventario de Caminos, sin que tampoco conste que dicho camino esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Una vez sentada por la tanto la naturaleza pública del tramo cuestionado y toda vez que la información suministrada por el Ayuntamiento no aporta un mayor grado de determinación, resulta necesario acudir a la prueba pericial para sentar las bases del deslinde que nos ocupa. A este respecto disponemos primeramente del informe pericial elaborado por el Sr. Rodrigo a instancia de la parte demandada en el que se señala que el camino litigioso tiene una superficie de 300 m2, de los cuales el tramo de camino público mide una longitud de 73,58 metros mientras que el tramo restante de 32,04 metros se corresponde con la parcela propiedad de Arquiveca y está dedicado a camino de servicio a la finca del actor y otras. Por el contrario el informe de la perito judicial Sra. Edurne dictamina, partiendo de los datos obrantes en la base catastral, que todo el camino es público, que tiene una longitud de 87,43 metros y que su superficie ocupa 370 m2. De la confrontación entre ambos informes periciales esta Sala entiende que habrá de prevalecer este último si atendemos a los datos que resultan del título de compraventa esgrimido a su favor por Arquiveca, pues la finca que aparece descrita linda por su viento este con camino (fol. 176) y no con ninguna otra propiedad privada, como ocurriría de admitir el resultado de la pericial por ella aportada, razón por la que procede estimar la demanda en su primer pedimento y acordar que se lleve a cabo el deslinde en los términos reflejados en el informe elaborado por la perito judicial. Lo anterior conduce a estimar igualmente el pedimento encaminado a recuperar el camino público en la franja de terreno indebidamente ocupada por la demandada, sin que pueda resultar óbice a lo anterior la alegación de la parte demandada de haber adquirido por prescripción aquella propiedad por su posesión ininterrumpida durante 30 años, pues es sabido que los bienes de dominio público no son prescriptibles (art. 1936 C.Civil ).

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC procede imponer a la parte demandada de "Arquiveca, S.A." las costas causadas en la primera instancia, sin haber lugar a la expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Enrique contra la Sentencia de fecha 17 octubre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero en el Juicio Verbal 2306/2007 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar estimando la demanda presentada por Don Jose Enrique contra "Arquiveca, S.A." declaramos que procede el deslinde del camino público respecto de la propiedad de la demandada conforme los términos reflejados en el informe elaborado por la perito judicial, declarando asimismo el derecho a recuperar la propiedad en la franja de terreno que constituye camino público indebidamente usurpada, todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.