Sentencia Civil Nº 160/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 970/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 970/2007 -A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO Nº 915/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 160/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio nº 915/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. María Antonieta incomparecida en esta alzada, contra D. Iván representado por el Procurador D. José Antonio López-Jurado González y dirigido por el Letrado Luis Carlos Piñana Villegas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en part la demanda de judici de modificació de mesures de divorci promoguda pel procurador dels tribunals Pedro Vidal Bosch en representació de María Antonieta contra Iván i modifico les mesures que es van establir en la Sentència de Divorci de 15 de juliol de 2002 per les següents que han estipulat els litigants:

1º/ S'atribueix la guarda i custodia del fill menor d'edat a la mare, éssent la patria potestat compartida, el pare podrà tenir-lo amb ell conforme al següent règim de visites, cuya l'aplicació del qual procedirà a falta d'acord entre els progenitors:

-En els períodes de vacances: les de Nadal el primer període des del 22 de desembre fins el 29 de desembre ambdós inclosos. A la Setmana Santa el primer període des del divendres en que finalitzen les classes fins el dimecres Sant, ambdós inclosos i el segon període des del dijous Sant fins el dilluns de Pasqua, ambdós inclosos. A l'estiu el primer període des de l'1 d'agost i el segon període des del 15 d'agost al 30 d'agost. Es fixa el primer període en els anys parells per la mare i el segon per el pare i l'inrevés en els senars.

No és prudent de moment fixar règim de caps de setmana alterns atesa la distància existent entre el lloc en el que viurà el menor, Galicia, i el lloc en el que viu el pare.

2º/ D. Iván haurà d'abonar la quantitat de 300,00 euros mensuals en concepte d'aliments i ho farà dins dels cinc primers dies de cada mes en la compte o llibreta que a tal efecte es designi per la demandant i la dita quantitat s'actualitzarà anualment conforme l'IPC que publiqui l'INE u organisme que el substitueixi. Les despeses extraescolars seràn satisfetes per meitat entre ambdós progenitors i també es pagaran per meitat entre els dos progenitors les despeses mèdiques no cobertes per la Seguretat Social (ortodòncia i òptica).

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, fijadas en sentencia de divorcio, acordó las medidas estipuladas por los litigantes, y entre ellas dispuso la obligación del padre de abonar en favor del hijo la cantidad mensual de 300 euros, en concepto de alimentos, actualizable conforme al I.P.C. y en cuanto a los gastos extraescolares la satisfacción por mitad entre ambos progenitores, abonándose también por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncia y óptica).

La representación del Sr. Iván formuló recurso de apelación, interesando se suprima del fallo de la sentencia de instancia que los gastos extraescolares sean satisfechos por mitad por ambos progenitores, bajo la argumentación de que el acuerdo alcanzado por las partes no recogía esa obligación de abono.

El Ministerio Fiscal evacuó informe en el que, pese a manifestar su oposición al recurso de apelación,en el encabezamiento del mismo sin duda por error material, interesó la estimación del recurso de apelación, y la rectificación de la sentencia recurrida en los términos interesados por el recurrente.

SEGUNDO.- De las presentes actuaciones resulta que en el acto de la vista las partes mostraron acuerdo con el mantenimiento de las medidas fijadas en Auto de Medidas provisionales, constando la alegación de la actora, sobre dicha conformidad y la mención de que además de los 300 euros mensuales, se abonarían por mitad los gastos extraordinarios no cubiertos por la S.S.. Por la demandada se expuso la procedencia de matización en cuanto a que "más que gastos extraordinarios" el acuerdo se refería a los gastos médicos no cubiertos por la S.S., puntualizando las necesidades médicas a las derivadas de óptica y ortodoncia, expresando que en tales términos sí habría conformidad, con lo que asintió la Lda. de la actora. Seguidamente volvió a referir que el acuerdo no alcanzaba los gastos extraordinarios, sino los médicos, en los términos ya expuestos.

Una vez dictada sentencia en primera instancia, el apelante interesó se rectificase el error incurrido en la misma, en el mismo extremo en el que basa el recurso de apelación, constando escrito presentado por la representación de la Sra. María Antonieta , en el que se expone que los gastos que se solicitaban fueran abonados por mitades por ambos cónyuges, son los médicos que no cubra la Seguridad Social.

Valorando estos hechos y que en principio los propios progenitores se hallan en mejor situación para valorar las necesidades de los hijos, que el interés y beneficio del hijo menor de edad resulta garantizado por la pensión de alimentos fijada a cargo del padre y la contribución que realizará la madre, con la obligación de ambos de satisfacer por mitad los gastos médicos no cubiertos por la S.S. (ortodoncia y óptica), procede estimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto,no procede expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada procedimental por prescripción contenida en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Antonio López-Jurado González en nombre y representación de Dn. Iván , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos la misma dejando sin efecto la obligación de abonar los gastos extraescolares del hijo por mitad ambos progenitores, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.