Sentencia Civil Nº 160/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 190/2006 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 190/06 -A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 382/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 6 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 160/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 382/04 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, a instancia de Luz , representada por el Procurador D. Jaime Romeu Soriano, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA GRAN VIA DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, representada por la Procuradora Doña Pilar Muñoz de Urquía, a cuyos autos se acumularon los de Juicio Ordinario nº 528 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, promovidos por DOÑA Marí Luz , representada por el Procurador D. Xavier Ranera Cahís contra la indicada Comunidad de Propietarios, habiéndose tramitado ambos conjuntamente con el número de los primeramente indicados; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las codemandantes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2005, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo integramente la demanda formulada por el Procurador D. Jaume Romeu Soriano en nombre y representación de DÑA Luz , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca sita en la calle Gran Via de DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, y en consecuencia:

1.- Absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados en la demanda.

2.- Condeno a la demandante al pago de las costas causadas.

Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Ranera Cahis, en nombre y representación de DÑA Marí Luz contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca sita en la calle Gran Via de DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, acumulada a los presentes, y en consecuencia:

1.- Absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados en la demanda.

2.- Condeno a la demandante al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por cada una de las demandantes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las demás partes personadas. La parte demandada se opuso a cada uno de los recuros de las demandantes mediante sendos escritos motivados de oposición a los mismos. Las demandantes no se opusieron entre sí. Y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea el presente litigio para la impugnación de acuerdos de comunidad de propiedad horizontal adoptados a raíz del deterioro observado en elementos constructivos de la planta baja del edificio sito en el nº NUM000 de la Gran Vía de esta capital, debido a la antigüedad del edificio y falta de mantenimiento, especialmente por el estado de las terrazas a nivel que dan al patio de manzana.

La Comunidad de propietarios del inmueble, en reunión de 24 de febrero de 2004 y tras oír las explicaciones de los arquitectos Sres. Carlos Jesús y Pablo , acordó realizar las obras necesarias para reparar las deficiencias detectadas en el local bajos del inmueble y que estas fueran dirigidas por el arquitecto Sr. Pablo .

Este acuerdo fue motivo de objeción por parte de Doña. Luz , propietaria del principal 1ª, y la Sra. Marí Luz , propietaria del principal 2ª de dicho inmueble, no en lo referente a la realización de las obras y dirección sino por lo que en el acta se denomina "delimitación de responsabilidades" y consiguiente asignación del reparto de su coste, pues consideran los demandantes que tal reparto debe hacerse conforme a coeficiente por tratarse de un elemento comunitario, aunque de uso privativo.

En reunión extraordinaria de 28 de abril siguiente la Comunidad de propietarios ratificó los anteriores acuerdos y aprobó el presupuesto concreto de reparación presentado por la empresa EDIGEN SL y, tras intentar infructuosamente llegar a una solución económica que fuera satisfactoria para todos, se aprobaron también las derramas para pago del presupuesto de las obras. Este acuerdo se impugna también en coherencia con la impugnación del anterior que se ratifica y, particularmente, porque el proyecto de reparación contempla la elevación de la cubierta de esta zona que, al mismo tiempo, constituye el suelo las terrazas a nivel.

En este proceso se han acumulado las acciones de impugnación de acuerdos formuladas por las indicadas propietarias de los pisos principales siendo el objeto de discusión material, en primer lugar, la distribución del coste de las obras que se ha vinculado a la controversia sobre el carácter de privativo o común de las terrazas a nivel y, en segundo lugar, las objeciones opuestas por la Sra. Luz a aspectos concretos de la solución arquitectónica propuesta y aceptada por la comunidad, particularmente relacionados con la elevación del nivel del pavimento.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó las demandas acumuladas y contra la resolución recurren ambas demandantes

SEGUNDO.- La naturaleza de las terrazas a nivel objeto del litigio

Aunque se trata de un edificio levantado en 1916, la división en propiedad horizontal se llevó a cabo en escritura de 17 de septiembre de 1990 y en ella trata el tema de los elementos comunes del inmueble de forma escueta, mediante remisión al precepto legal, de modo que al definir los elementos comunes se limita a indicar: "Serán elementos comunes de la finca los que determina el art. 396 del código civil ."

El citado precepto legal siempre se ha considerado de derecho dispositivo de manera que nada impide que el título de la división horizontal defina de forma distinta alguno de los elementos que se mencionan en él. Como quiera que las terrazas objeto de este proceso son al propio tiempo cubierta del local sito en los bajos del edificio, el citado art. 396 implica un punto de partida o una presunción de que se trata de un elemento común aunque, dada la configuración de su acceso, de uso exclusivo de los titulares de los respectivos pisos principales. Tal aspecto presuntivo se desprende de una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en sentencias de 25 de mayo de 1984, 27 de febrero de 1987, 10 de febrero de 1992 y 29 de julio de 1995 .

Revisadas las actuaciones practicadas, coincidimos con el Juzgado de Primera Instancia en lo referente a la calificación como privativas las terrazas objeto del litigio. En efecto:

1.- En la escritura de división horizontal se describen ambos pisos principales diciendo "Tiene una superficie útil de 170 metros cuadrados y una terraza de cien metros cuadrados y está compuesta de comedor, cocina baño, varias habitaciones y terraza". Es una forma de expresión típica de la descripción de propiedad privativa; definiendo la entidad por su superficie (170 +100) y su composición; este uso o forma de describir cada entidad privativa aparece hoy recogida -aunque no es directamente aplicable al caso por la época de su promulgación- en el art. 553.9 b) del código civil catalán, lo que impide aplicar la remisión genérica que contiene la propia escritura al art. 396 del código civil cuando trata de los elementos comunes.

2.- Se corresponde también con el hecho de que no sólo no contiene la escritura de división horizontal referencia a un eventual carácter comunitario de la terraza sino que, sobre todo, teniendo las terrazas su único acceso a través de las restantes dependencias de estos pisos, no tenga necesidad de indicar la existencia de un uso exclusivo del titular de este inmueble, que sería lo propio si realmente el título partiera de la base de que la terraza fuera comunitaria.

3.- Por otro lado, al establecer los lindes, no menciona a las respectivas terrazas como afrontación norte de los pisos, sino que dice lindar con el "patio de manzana", expresión quizás algo equívoca pero habitual en la descripción de afrontación de los interiores en las manzanas del ensanche.

4.- Menciona también el Juzgado también con acierto el indicio que representa el diferente coeficiente de participación de estas entidades (11,5%) respecto de los demás pisos del edificio que presentan superficie menor (150 m2) y menor coeficiente (6,5%) porque, si bien la fijación de un coeficiente de mayor entidad no se justifica exclusivamente por la diferencia de superficie, se hace necesario recordar que precisamente la superficie es el más señalado componente a este efecto (el primero de los tres que cita el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y con frecuencia prácticamente el único tomado en consideración y es difícil imaginar que una desproporción tan acusada del coeficiente, que casi dobla el coeficiente de los pisos restantes, se explicara sólo por uso exclusivo de elemento comunitario.

5.- Finalmente, no hay constancia de que la comunidad de propietarios haya atendido nunca al mantenimiento de tales terrazas (vid. declaración presidente comunidad min. 18:00 DVD y de los Sres. Iván y Federico ), al contrario, si alguna se ha hecho (declaración Sra. Luz min. 19:52 DVD) o si se han construido elementos añadidos como son la ampliación de la galería, lavadero o buhardilla que se ven en fotografías, ha sido obra de los titulares de dichas entidades, lo que inclina a pensar que, efectivamente, sus titulares debieron considerar privativa a estos efectos, dicho sea a reserva de determinada actuación concreta (el lavadero de la Sra. Luz ) para la que se solicitó permiso de la comunidad que la testigo Sra. Pilar indicó se hizo ya iniciadas las obras y con alegación de que se haría con materiales ligeros y Don. Iván manifestó que se habló de esto ya como hecho consumado, de lo que no puede deducirse actos propios vinculantes para la comunidad, ya que dicha petición de permiso puede bien responder al propósito de minimizar problemas con la comunidad ante una adición posiblemente irregular desde el punto de vista urbanístico.

Por todo lo expuesto consideramos que no era desacertado el punto de partida de los acuerdos comunitarios objeto de litigio, incluso en puros términos de titularidad aunque se prescindiera de la valoración de un eventual uso inadecuado que tendría esencialmente que identificarse esencialmente en una falta de mantenimiento que es general en todo el edificio y que, además, no parece justo reprochar a las demandantes -particularmente la Sra. Marí Luz cuya terraza está en peor estado- pues adquirieron los pisos en fechas no muy alejadas en el tiempo. Consideramos por tanto que la sentencia apelada debe mantenerse en este punto que en definitiva tiene apoyo incluso en lo dispuesto en la propia escritura de división horizontal que al tratar de los gastos (apartado IV.2), establece que son comunes los que se originen en la conservación o reparación de los elementos comunes del total edificio y que serán de cargo exclusivo de los propietarios de los pisos o locales los gastos de reparación y conservación de los elementos privativos. Prevenciones que hoy aparecen recogidas en igual sentido en el art. 553.3 del código civil catalán.

TERCERO.- Dicho lo que antecede, observamos también que se trata de un edificio de notable antigüedad y que no se han realizado reformas estructurales. Tampoco en el local sito en los bajos. Las lesiones constructivas detectadas por los empleados de la empresa arrendataria del local bajos aparecen descritas en el informe que hizo el arquitecto Sr. Carlos Jesús en interés del arrendatario del local que se acompañó a la convocatoria de la junta. Esencialmente indicaba filtraciones y humedades que habían provocado degradación de materiales con desprendimientos de fragmentos del techo y deformación de viguetas; los principales defectos los sitúan en la zona de unión del techo (terraza) y la pared medianera sudoeste, pero también aparecen humedades en otros sitios del techo acompañados de deformación muy acentuada del pavimento de la terraza permitiendo el embalsamiento de agua de la lluvia. Pero junto a aspectos que pueden relacionarse con el estado de las terrazas se citan otros estructurales propios de la antigüedad de la construcción y falta de mantenimiento. Es evidente la concurrencia en los presentes autos de defectos estructurales y así el arquitecto de la comunidad Don. Pablo , junto a falta de mantenimiento de las terrazas con el paso de los años y por modificaciones efectuadas en ellas (pared divisoria y de coronación, superposición de pavimentos etc..) no deja de señalar que las lesiones constructivas observadas en el local bajos tiene su origen "en la construcción inicial, que era en general muy simple. No existe forjado con capas de compresión, ni armados de reparto. Su deformidad es alta con el añadido de que tiene unos elementos de impermeabilización también muy simples."

La propia junta de copropietarios, al momento de repartir el gasto, efectuó una distinción entre reparaciones que eran más propiamente reforma estructural del local bajos, y lo que consideraban afectaría principalmente a la refacción de las terrazas, dejando el coste de éstas al 100% a cargo de las demandantes y, respecto del resto, distribuyendo el gasto por coeficiente ordinario. Respecto de 5 las partidas cuyo coste se atribuye a las demandantes al 100% y que son las únicas que generan disconformidad, nos parecen perfectamente coherentes con el carácter de propiedad privativa las siguientes:

- La 4.1 referente al suministro y colocación de pavimento de azulejo cerámico adherido con mortero mixto.

- La 5.1. referente a la colocación de coronamiento cerámico del muro exterior

- La 5.3 referente al pintado de paramentos verticales exteriores.

- El gasto referente a suministro y colocación de tela asfáltica y formación de juntas de dilatación de la partida 4.3

Por el contrario, la partida 3.1 sobre formación de pendientes creemos es más bien estructural, aceptando en esto el parecer de la perito Sra. Frida , al igual que ocurre con la base de hormigón para la tela asfáltica, por lo que consideramos que, no obstante el carácter privativo de las terrazas, el reparto del gasto establecido en el acuerdo impugnado no es correcto en la partida 3.1 y en la mitad del importe de la partida 4.3 que debería repartirse por coeficiente.

CUARTO.- En cuanto a la forma de realización concreta de las reformas, se ha venido cuestionando determinadas soluciones constructivas del proyecto, unas a nivel de opinión profesional, pues la Sra. Marí Luz es arquitecta de profesión y, en el caso de la Sra. Luz mediante una ampliación de la demanda donde se solicita declaración de ineficacia del acuerdo, en el caso de que el proyecto de obras suponga una elevación de la cubierta del local bajos y, en consecuencia, una elevación del nivel de las terrazas.

Coincidimos con la Sra. Magistrada de Primera Instancia cuando indica que la Junta es soberana para elegir el proyecto que tenga por conveniente, pero habría que matizar que eso es así siempre que, a través de tal proyecto no se imponga una alteración de las circunstancias de fábrica del edificio que es justo el motivo de conflicto en el presente caso. La solución propuesta en el proyecto implica un recrecido de la cubierta y, consiguientemente, del suelo de la terraza. Ese recrecido lo cuantifica el informe de la arquitecta Doña. Frida en 12 centímetros mientras que Don. Pablo considera sería de menor entidad, pues sólo alcanzaría un máximo de 9 centímetros en zonas puntuales. En cualquier caso esto constituye una alteración de las circunstancias constructivas del inmueble que consideramos la comunidad no puede imponer por mayoría a los afectados por ella, conforme a lo que previene el art. 12 de la Ley de propiedad horizontal.

La realidad de que se producen perjuicios nos parece indiscutible y de hecho, la propia comunidad ha intentado buscar soluciones a través de un fondo habilitado en junta de 27 de julio de 2004 para realizar las averiguaciones técnicas que pudieran dar solución para aminorarlos. El riesgo de que en épocas de lluvias torrenciales entre el agua desde la terraza al piso parece bastante claro que se agudizaría y si se levanta el acceso al interior de la vivienda mediante escalón, se agudiza también la dificultad de acceso para personas mayores, todo ello dejando aparte problemas como los de la reja de seguridad, reposición de lavadero o la necesidad de actuación relacionada con el marco y bajos de la puerta de la vidriera modernista.

Ciertamente hay soluciones diferentes que permitirían evitar o minimizar en gran manera estos inconvenientes; el problema es que según informa el arquitecto Don. Pablo , no estaría exento de riesgos y sobre todo que resultaría muy caro, especialmente por su repercusión en relación a la paralización de la actividad del establecimiento comercial sito en los bajos del inmueble. Desgraciadamente no ha podido llegarse a un acuerdo razonable sobre esto, quizás en parte por el convencimiento de las demandantes de que una titularidad comunitaria de las terrazas podría compensarles un mayor gasto repercutido vía coeficiente ordinario. Sin descartar que esto sea posible en el futuro inmediato, lo cierto es que consideramos asiste derecho a las demandantes al pretender que no se modifique la estructura de la terraza en la forma que se propone en el proyecto de las obras que, caso de no encontrarse solución pactada, deberá modificarse en este aspecto.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso y tampoco respecto de las causadas en la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por Luz y Marí Luz contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en fecha 18 de noviembre de 2005 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia:

Estimando en parte las demandas acumuladas interpuestas por las apelantes:

1.- Declaramos que las demandantes deben contribuir a los gastos de las partidas 3.1 y la mitad del importe de la partida 4.3 del acta de la junta de 24 de febrero de 2004, ratificada en junta de 28 de abril de 2004, en proporción al coeficiente que tienen señalado en sus respectivos títulos, es decir, el 11,5% dejando sin efecto solamente este particular de los acuerdos impugnados.

2.- Declaramos ineficaz el acuerdo de aprobación del proyecto de obras de reparación en cuanto que supongan la elevación de la cubierta de las terrazas privativas objeto de autos, debiendo la comunidad demandada encargar la elaboración de otro proyecto que respete el nivel actual del pavimento de las terrazas, adoptando la solución técnica pertinente.

3. Se desestiman las demandas acumuladas en cuanto no esté recogido en los anteriores pronunciamientos

4.- Lo que se acuerda sin hacer especial imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-. En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.