Sentencia Civil Nº 160/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 634/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00160/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 160/2009

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Abril de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 309/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño (Rollo de Sala número 634/2008) en el que son partes como apelante: D. Jose Pedro , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª del Rosario Castro Cabezas; y como apelado-impugnante: HIDRAMARÍN, que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Portela Leirós, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bugarín Saracho en nombre y representación de la entidad HIDRAMARÍN S.A. frente a D. Jose Pedro debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 9.420,64 euros (NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS) con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena en costas de la parte demandada. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Jose Pedro frente a la entidad HIDRAMARÍN S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a sus pretensiones absolviendo a la demandada e imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Jose Pedro , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la entidad Hidramarín, S.A..

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 12 de diciembre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los de la impugnada de forma parcial y en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de juicio ordinario apelada estimó demanda y desestimó reconvención, en el marco de contrato de ejecución de obra- reparación de excavadora-, condenando al demandado reconviniente Jose Pedro a pagar a la entidad actora HIDRAMARIN, SA la suma principal de 9.420,64 euros con intereses legales previstos en arts 1.108 y 1.100 CC , en el marco dispositivo de los arts. 1.089, 1.091, 1254, 1.101, 1.544, 1.588 y concordantes CC.

SEGUNDO.- Del examen de las pruebas documentadas e incorporadas al material videográfico visionado en la alzada se deducen los siguientes hechos principales:

a) En los primeros meses de 2004, la retroexcavadora de cadenas PMI 825-C en cuestión sufría importante avería, con pérdida de líquido hidráulico, lo que motivó que su propietario, Sr. Jose Pedro aquí demandado, encargara la reparación a la empresa especializada demandante. Llevados a cabo dichos trabajos, con esencial reparación de cilindros y articulaciones de la máquina, se formalizó factura número 50 de fecha 20-5-2004 por importe de 7.635,09 euros (f.11), abonados por la propiedad.

b) En el curso de la reparación no se ejecutó un correcto montaje del pistón de la botella de la pluma, que, debido a rozamiento con el cilindro, originó partículas metálicas que entraron en el circuito llegando a la bomba, ocasionando la persistencia del deficiente funcionamiento de la excavadora. Por ello, una vez desmontada la bomba por la actora, hubo de ser enviada por el Sr. Jose Pedro a la empresa especializada manresana HIDRAULICA 2000 SL para su reparación, con gasto abonado por valor de 3.010,90 euros (f.40), para, con posterioridad, ser reinstalada, nuevamente reparada y supervisada la máquina por la mercantil, también especializada, FORCOM AYF, SL, cuyos servicios comportaron el abono por el propietario de 2.758,48 euros (f.42).

En este fundamental apartado se ofrece particularmente relevante a efectos probatorios, por su inmediación e indiscutida competencia profesional de la empresa representada FORCOM, la testifical en juicio del Sr. Baltasar , supervisor de la definitiva reparación, al explicar como, a su presencia, desmontada la botella de la pluma, detectaron las partículas metálicas que "seguramente" causaron la avería por rozamiento del pistón con deterioro del cilindro, debido ello a previo "mal ajuste o montaje", no observándose ningún otro elemento generador de dichas partículas.

En coherente valoración de tan importante testimonio, y a la luz de los arts. 376 y 348 LEC , debe ponderarse asimismo la pericial judicial elaborada por el Ingeniero Sr. Demetrio -documentada a fs. 88 ss. y 103, y ratificada y sometida a contradicción en Sala -, a la que no cabe conceder transcendencia probatoria pues no goza de la imprescindible inmediación - estudia en diciembre de 2007 las vicisitudes desarrolladas en primavera y verano de 2004 -, carece de piezas dañadas sustituidas y restos de partículas - pérdida comprensible dado el tiempo transcurrido -, y sus aclaraciones en juicio denotan escasa firmeza e imprecisión. En todo caso, refrenda su informe al centrar su primera sospecha en la botella hidráulica pues, conforme a antecedentes, fue el primer componente averiado, admitiendo la defectuosa ejecución en la colocación o limpieza del cilindro como posible origen de las repetidas partículas, y concretando que dicha motivación -incorporada a nota final de albarán de Forcom a f. 42- pueda concluirse, tanto examinando la bomba antes de la reparación, como sometiendo a estudio exhaustivo el material dañado y los restos de partículas (fs. 93 y 94 ratificados), todo lo cual engarza sustancialmente con lo testificado por Don. Baltasar .

TERCERO.- Dentro del contrato de ejecución de obra planteado, nos encontramos con la operatividad de la "exceptio non rite adimpleti contractus" oponible a quien pretende el abono de lo contratado cuando se ha incumplido lo pactado, bien por una falta de ejecución parcial, bien por una defectuosa ejecución, que conlleva, más que una paralización de la pretensión inicial conforme a lo prevenido en el art. 1.124 CC , una reducción o compensación del precio reclamado en lo que se acredita mal o no ejecutado a modo de compensación o saldo liquidatorio basado en arts. 1.101 y concordantes CC -SS. TS. 7-3-2000 y 21-3-2003 , ponderados por esta Sección en S. 4-6-2007 -.

Así, partiendo de los 7.635,09 euros facturados por la actora a f.11 y sometidos a refrendo pericial cuantitativo a f. 103 ratificado, procederá descontar los 5.769,38 euros (3.010,90 y 2.758,48 euros, según documental obrante a fs. 40 y 42, también ratificada en su curso del proceso) invertidos por la propiedad en subsanación de la deficiencia sobrevenida por causa del incorrecto comportamiento profesional de la actora, obteniéndose a la postre un saldo favorable a la misma de 1.865,71 euros, lo que comportará la definitiva estimación parcial de demanda y reconvención.

No se acepta el importe de 1.785,55 euros reclamado por el actor principal en segunda factura V-501/0 de fecha 30-6-2004 (f.14), derivada de la incorrecta ejecución previa del propio reclamante, referida a "vástago" y facturado el 20-5-2004 (f.11), e innecesaria de haberse reparado en condiciones con anterioridad, según termina de explicar el perito Sr. Demetrio en Sala.

Tampoco prospera la reclamación reconviniente de daños y perjuicios por paralización de pala y contratación de palista, en considerable importe de 17.579,28 euros. No prueba la parte la realidad del perjuicio en concepto y cuantía, del modo riguroso que exige el art. 217.2 LEC -SS.TS. 12-5-1994, 13-12-1996 y 17-11-1999 , respetadas en S. 1-6-2005 de esta Sección-. Se considera de todo punto insuficiente la parca documental aportada a f. 42 bis, así como la testifical ratificadora en juicio del palista Sr. Humberto , que reconoce haber trabajado antes para el reconviniente. Y sorprende que tan importante aducido gasto no fuese objeto de lógica reclamación desde julio de 2004 hasta febrero de 2007.

Procede excluir de aplicación, por último, los intereses señalados en art. 7.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, del modo propugnado en demanda principal e impugnación, pues la mercantil reparadora reclamante no cumplió debidamente, como ya se dijo, sus obligaciones contractuales y legales, no concurriendo el requisito exigido en el art. 6 a) de la norma.

En suma, con parcial estimación de apelación y desestimación de impugnación, se estimará en parte la demanda por principal de 1.865,71 euros con aplicación de intereses legales del art. 576 LEC dada la necesaria concreción judicial de la deuda, y también parcialmente la reconvención, en aplicación de arts. 1.544, 1.588, 1.101, 1.195 y concordantes CC.

CUARTO.- La complejidad constatada en estudio de las averías y la sustancial estimación parcial de pretensiones concluida recomendarán el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Olga Mosquera Lorenzo en nombre y representación de D. Jose Pedro , y desestimar la impugnación formulada por la Procuradora Begoña Bugarín Saracho en nombre y representación de HIDRAMARÍN SA, estimando definitivamente en parte demanda principal y reconvención, condenando al demandado reconviniente Jose Pedro a pagar a la mercantil actora reconvenida HIDRAMARÍN SA la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO euros con SETENTA y UN céntimos (1.865,71 euros), con aplicación de intereses legales del artículo 576 LEC , y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.