Sentencia Civil Nº 160/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 31/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00160/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 31/10

Procedimiento de Origen: JUICIO VERBAL 161/08

Juzgado de Procedencia: 1ª INSTANCIA DE SIGÜENZA

APELANTE: Fulgencio , Flor , Rafael ,

Vanesa

Procurador: SONIA LÁZARO HERRANZ

Abogado: JAIME PÉREZ BERNAL

APELADO: Estefanía , Adrian , Sonia , Elisenda

Procurador: ENCARNACIÓN HERANZ GAMO

Abogado: LUIS FERNÁNDEZ ECHEVERRÍA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 161/10

En Guadalajara, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Verbal 161/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE SIGÜENZA, a los que ha correspondido el Rollo nº 31/10, en los que aparece como parte apelante, Fulgencio , Flor , Rafael , Vanesa , representados por la Procuradora de los tribunales, D. SONIA LÁZARO HERRANZ, y asistidos por el Letrado D. JAIME PÉREZ BERNAL, y como parte apelada, Estefanía , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ENCARNACIÓN HERANZ GAMO y asistida por el Letrado D. LUIS FERNÁNDEZ ECHEVERRÍA; D. Adrian , Dª Sonia y Dª Elisenda , declarados en rebeldía, sobre acción de recobrar la posesión, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Fulgencio , Dª Flor , D. Rafael y Dª Vanesa y absuelvo de la misma a los demandados, Dª Estefanía , D. Adrian , Dª Sonia y Dª Elisenda , con expresa imposición a la parte actora de las costas derivadas del presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fulgencio , Dª Flor , D. Rafael Y Dª Vanesa , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 28 de septiembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución apelada.

Para el adecuado entendimiento del objeto del presente recurso de apelación resulta imprescindible que señalemos que en la demanda rectora del procedimiento seguido en la instancia, se ejercitaba por la parte actora pretensión dirigida a obtener tutela sumaria de la posesión de la que se dicen privados los accionantes de determinada superficie que identifican con los documentos aportados con la demanda y que venía, según afirman, siendo por ellos poseída desde tiempo inmemorial para acceder a su propiedad con sus vehículos, para descargarlos e incluso, dejarlos estacionados en dicha zona común, privación de uso que tuvo lugar como consecuencia de la instalación de un poste metálico articulado. La sentencia apelada desestima la demanda no reconociendo la posesión de los actores sobre la porción litigiosa y ello sobre la base " de sus propias afirmaciones en el escrito de demanda y de la prueba practicada en el acto del juicio de donde se desprende que dicho espacio es disfrutado no solo por ellos sino también por los ahora demandados", siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alzan los apelantes interesando los apelados, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la medida que la parte demandada no impugna la Sentencia interesando expresamente su confirmación, debemos entender que se aquieta a lo razonado por la juzgadora de procedencia en aquellos pronunciamientos que desestiman objeciones e impedimentos que se vertían en la contestación a la demanda. Siguiendo a la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el juicio posesorio ( por todas, S. A. P. de Madrid de 17 de mayo de 2.004 ) debemos recordar que "El juicio de interdicto está concebido como medio de protección provisoria de la posesión con objeto de mantener la paz social, evitar las vías de hecho y que cada uno se tome la justicia por su mano. Su finalidad es la de proporcionar amparo judicial inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello. Su objeto es restablecer la situación de hecho, pero sin entrar a resolver sobre el derecho a poseer, que queda reservado a un proceso ulterior donde se decidirá sobre el derecho de que se crean asistidos los interesados en relación con la propiedad o la posesión definitiva. Como tenemos declarado en numerosas sentencias (v.g.: de 16 de diciembre de 1997, rollo de apelación 1257/96; 17 de octubre de 2000, rollo 181/1998), para que pueda prosperar el interdicto de retener o recobrar es preciso el concurso de los siguientes presupuestos:

Primero. Que se de una clara y patente conculcación posesoria que conlleve una perturbación o un despojo, según los casos, como requiere el artículo 250.1.4º de la ley de enjuiciamiento civil (en términos similares al art. 1.651 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 )".

Por lo que respecta al requisito de la perturbación o el despojo, es controvertido si los mismos requieren o no una determinada intencionalidad. Algunos autores (Hernández Gil, García Valdecasas) entienden que la conducta no necesita ser dolosa ni culposa. Quien entiende obrar en el ejercicio de un derecho, incluso si efectivamente lo tiene, puede cometer un despojo. Es decir, que la culpa no es un requisito esencial, lo importante es que, de hecho, objetivamente el poseedor haya sido perturbado o despojado. Frente a esta opinión, existen los defensores de que se requiere la intencionalidad del acto de perturbación o despojo o, al menos, una cierta conciencia de que con tal conducto se conculca la posesión de un tercero. En este último sentido se manifiestan algunas sentencias de Audiencias (SAP Toledo, de 5 de octubre de 1992; de Jaén de 18 de enero de 1.996 y de 10 de enero de 2.003; de Alicante de 23 de noviembre de 1998 ). Pese a esta opinión defensora de la necesidad de que exista un cierto animus spoliandi, cabe objetar que tal requisito no es exigido por el Código civil ni en la vigente LEC. En la anterior LEC tampoco lo era en relación con el interdicto de recobrar. El antiguo art. 1651 LEC requería elemento intencional cuando se refería al interdicto de retener, cuando hablaba de "actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle", sin concretar a qué debía referirse ni en qué consistía tal intención. No obstante, tal elemento no se exigía, ni se exige ahora, respecto del interdicto de recuperar (en este sentido SAP Madrid, sección 18, de 23 de febrero de 2004 ). Así pues, desde un punto de vista de los textos positivos que regulan actualmente la cuestión, no puede entenderse que el animus spoliandi constituya hoy en día un requisito para que prospere el ejercicio de la acción interdictal, al menos en lo que respecta al llamado interdicto de recobrar. De tal manera que procederá el interdicto cuando se produzca el despojo o la privación. No es necesaria una intención evidente de privar al tenedor de la posesión puesto que ello equivaldría a impedir la acción interdictal al poseedor que se ve despojado de su posesión por un tercero que creyéndose con buena fe con derecho a obtener la misma acude a las vías de hecho para hacer lo que entiende que en derecho le asiste (SAP Madrid, sección 18, de 23 de febrero de 2004 ).

( ... ) Segundo. Que el beneficiario del interdicto sea poseedor (art. 446 del código civil ), con independencia de que también sea propietario de la cosa o derecho, siempre que en este último caso tenga por objeto una cosa material o sea susceptible de disfrute, tutela que se remonta a la Ley Primera, Título XXX de la Partida Tercera y que hoy consagran los artículos 430, 431, 437 y 438, entre otros, del código civil".

En cuanto al requisito de la posesión del demandante debe resaltarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia de las Audiencias admiten que la posesión objeto de la tutela sumaria se refiere no sólo a las cosas materiales sino también a los derechos. En este sentido se manifiesta el art. 250.1.4º LEC cuando se refiere a la tenencia o posesión de una cosa o derecho. Puede plantearse la duda acerca de los derechos cuya tenencia o posesión puede dar lugar a esta tutela sumaria. Al no establecer el art. 250.1.4º limitación alguna al respecto, es admisible la opinión mayoritaria que sólo considera incluidos dentro del ámbito de la protección aquellos derechos susceptibles de ejercicio duradero y estable, excluyéndose aquellos que, como lo de crédito, se agotan con su ejercicio.

( ... ) Tercero. Que la contienda se circunscriba al hecho mismo de la posesión o al ejercicio y disfrute del contenido del derecho, con abstracción de cualquier discusión en torno al dominio o a la existencia misma del derecho que en su ejercicio es perturbado o lesionado.

Cuarto. Que en su ejercicio procesal se den las siguientes circunstancias:

a) Que el demandante haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia de la cosa o derecho.

b) Que el demandado sea el autor o ejecutor de los actos integrantes de la perturbación o despojo.

c) Que la demanda se presente antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione".

Desde lo que precede debemos señalar abordando con ello el motivo único del recurso de apelación que nos ocupa que, efectivamente, la coposesión que se menciona en la demanda no es obstáculo, por sí misma, para su desestimación toda vez que de ser como se pretende por los actores, ahora abordaremos dicho extremo, éstos habrían sido privados del uso del terreno que se menciona convirtiendo aquel consorcio posesorio en una utilización exclusiva y excluyente por parte de los demandados. Asiste por tanto en este punto razón a los recurrentes, lo que no provocará si embargo, como a continuación razonaremos, la estimación del recurso.

TERCERO.- La primera objeción opuesta por la parte demandada en la contestación a la demanda venía referida al ámbito o extensión del disfrute posesorio de los recurrentes, reconociéndose, únicamente, el uso de la porción de terreno litigiosa como paso peatonal y excepcionalmente, en ausencia de los demandados y sin su consentimiento, para descargar los vehículos cuando los accionantes llegaban a la localidad procedentes de su lugar de residencia. Así las cosas y en la medida que el obstáculo en la actualidad existente que aparece reflejado en las fotografías aportadas con la demanda no impide el uso peatonal del paso, lo que habrán de acreditar los actores es que su uso anterior al despojo del que se dicen víctima comprendía también el paso de vehículos siendo lo cierto, tras revisar esta Sala la actividad probatoria practicada en la instancia, que dicho extremo no se reputa acreditado.

Así el interrogatorio de la demandada, revisado el soporte de la grabación, únicamente permite inferir la utilización peatonal del paso y en ocasiones excepcionales y siempre sin consentimiento de los demandados, la entrada de vehículos para descargar en los viajes realizados desde el lugar de origen. Lo que no se deduce de dicha prueba es la utilización del terreno como paso para vehículos.

Ello nos obliga a revisar la prueba testifical igualmente propuesta por la parte actora en la vista inicialmente admitida por la juzgadora y posteriormente no practicada no obstante la comparecencia de los testigos, por las razones que constan en autos que en síntesis se reducen a considerar la " juez a quo" que concurría en los testigos interés directo en la causa. Como es sabido, las diferencias entre las inhabilidades del C.C. y las tachas de la L.E.C. de 1881 residían en que la tacha legal demostrada no impedía en la práctica que la persona pudiera ser testigo, mientras que la causa de inhabilidad para ser testigo hacía que éste no pudiera prestar declaración y si se recibió la misma se debía tener por no puesta. En este sentido, la STS de 23 de noviembre de 1990 , entre otras, indicaba que el concepto de incapacidad testifical venía referido a la admisibilidad de la prueba, al contrario de la tacha, que se refería a la valoración de la misma. Una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido la de terminar con la clásica distinción tacha-causa de inhabilidad para aunar dentro del concepto de tachas todas aquellas circunstancias que, en principio, pueden dar lugar a ciertos recelos o sospechas de la parcialidad de un testigo, al suprimir en su disposición derogatoria entre otros el artículo 1247 del Código Civil (en un intento más que loable de apartar de dicho Cuerpo sustantivo disposiciones netamente procesales). Tanto antes como ahora, la tacha de testigos sirve para poner sobre aviso al Tribunal acerca de ponderar con cautela la declaración de un testigo, hasta el punto que si el testigo reconoce el motivo en que se fundamenta la tacha, el propio mecanismo de formulación de tacha del testigo deviene inútil. Por otro lado, la formulación de la misma, incluso en el caso de que la parte contraria se oponga a ella, no supone que el Tribunal dicte resolución alguna. Se trata simplemente de que, en el momento de dictar Sentencia, deberá tenerla en cuenta para conceder o no credibilidad a lo dicho por el testigo. En su consecuencia la concurrencia de la tacha no impide la declaración del testigo sin perjuicio, obviamente, de la cautela y el recelo con el que el juzgador habrá de valorar las manifestaciones del incurso en tacha. Así las cosas es lo cierto que la denegación de la práctica de la testifical después de ser admitido dicho medio de prueba ni fue objeto de protesta en la instancia ni lo que es más importante, hizo que la parte actora interesara la práctica de dicho medio de prueba en esta alzada lo que conduce a estimar que la utilización de la porción litigiosa de terreno para paso de vehículo se convierte en alegación huérfana de sustento probatorio provocando, sin necesidad de abordar las restantes objeciones opuestas por los demandados, la desestimación de la demanda rectora de esta litis y la confirmación de la resolución recurrida si bien por las razones que en la presente se señalan.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC y toda vez que la resolución recurrida se confirma por razones no coincidentes con lo razonado en la instancia para desestimar la demanda, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2.009 dictada por el JPI de SIGUENZA y todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.