Sentencia Civil Nº 160/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1018/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 109/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1018/2009.

SENTENCIA Nº 160/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio verbal especial número 109 de 2008, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, sobre modificación de medidas, seguidos a instancia de don Ricardo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Gómez Tienda y defendido por la Letrada doña Elisa Granados Porras, contra doña Covadonga , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Olmedo Cheli y defendido por el Letrado don Juan José Segado Céspedes; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga se siguió proceso especial de modificación de modificación de medidas matrimoniales número 109/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de junio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Ana María Gómez Tienda en nombre y representación de Don Ricardo , y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli, en nombre y representación de Doña Covadonga , debo acordar y acuerdo fijar las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Beatriz , a Don Ricardo , pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. 2.- Como régimen de visitas para Doña Covadonga se establece el siguiente, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores: a) Visitas.- Todos los martes y jueves desde la salida del colegio, pernoctando en compañía de la madre y debiendo reintegrarla al día siguiente al colegio. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, debiendo reintegrar a la menor en el centro escolar. b) Estancias.- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre. 3.- En concepto de alimentos a favor de la hija menor, Doña Covadonga , abonará a Don Ricardo por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de cien euros (100,00 euros), cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que designe el actor, siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro en el mes de enero. Los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), se abonarán por mitad entre ambos progenitores".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado dieciocho de marzo , quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, Sra. Covadonga queda fundamentado en tres tipos de razones de disconformidad con el fallo judicial de la sentencia de primera instancia que, en síntesis, pueden quedar expuestas de la siguiente manera: 1) Por infracción de las normas y garantías procesales, defendiendo haberse producido vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y del 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no darse cumplimiento al principio de audiencia al menor, medio probatorio que fue propuesto y declarado pertinente por providencia de diecinueve de septiembre de dos mil ocho , pretensión que volvió a reproducir en escrito de conclusiones, señalándose en providencia de seis de mayo de dos mil nueve que en el acto del juicio constaba recogido la proposición de la exploración de la menor, medio de prueba que se acordaría si fuere necesario como diligencia final, no habiéndose llevado a efecto la misma al acordarse la pericial psicológica, resolución que recurrida en reposición fue denegada por auto de cinco de junio siguiente, lo que volvía a hacer valer a través del recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 238.3.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , entendiéndose vulnerado así el derecho fundamental de la hija menor de edad a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española) en relación con su propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), citando en su apoyo el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , y las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de enero y 10 de abril de 2000, 12 de febrero de 2001, 3 de abril y 25 de noviembre de 2002, 27 de febrero de 2003, 4 de abril, 6 de junio y 8 de julio de 2005, del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1998 y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 3 de diciembre de 2002, de Zaragoza de 17 de octubre de 2003 y de Málaga de 27 de octubre de 2004; 2 ) En segundo término, se denuncia error en la valoración probatoria, ya que al tratarse de un síndrome de alineación parental (SAP) "moderado", no de carácter grave, a la vista del informe psicológico, sería más aconsejable y útil abordar el problema desde una intervención terapéutica en lugar de fijar medidas tan drásticas y traumáticas para la menor, siendo aconsejable, al mismo tiempo, que los progenitores acudieran a un servicio de mediación familiar, afirmación que practica la recurrente en base a los estudios realizados por Richard Gardner, por lo que a la vista del estudio de éste autor y del informe psicológico de 20 de diciembre de 2007, en el que se basa el informe psicosocial de 19 de marzo de 2009, de existir un SAP, éste sería, en todo caso, de carácter moderado, por lo que lo más adecuado sería, como ha dicho, paliar la situación por una intervención terapéutica, así como llevar a cabo la atención de un servicio de mediación familiar, señalando como no se ha producido alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas al ser un hecho acreditado y no controvertido que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de un régimen de visitas restringido fueron el tiempo que el padre llevaba sin relación con la menor, la situación de violencia generada por el padre, que ha dado lugar a dos órdenes de alejamiento y el hecho de poseer en la vivienda uno o varios perros peligrosos que llegaron a causar lesiones a la menor, y 3) Por último, en tercer lugar, manteniendo que la juzgadora de instancia no ha tenido en consideración otras alternativas menos gravosas y más eficientes en beneficio de la menor para paliar el conflicto, sin haber sido tenido en cuenta en la sentencia el informe que se acompañara con la contestación a la demanda de la psicóloga doña Matilde , motivos por los que interesaba de la Sala de Apelación el dictado de sentencia por la que se acordara la nulidad de la recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a aquél en que se dictaran las medidas para que por parte del órgano judicial se de audiencia sobre la atribución de la guarda y custodia a la menor implicada, de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, manteniendo en la guarda y custodia de la misma a la progenitora materna, como petición subsidiaria, todo ello con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte contraria.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos planteados en el recurso de apelación y conforme al cual se pretende obtener un pronunciamiento judicial de nulidad de la sentencia de instancia con retroacción de las actuaciones al momento en el que se practique exploración de la menor hija común de los litigantes, es cuestión a la que esta Sala de Apelación ya dio puntual respuesta en auto de cinco de marzo último por el que se denegaba la proposición de prueba de exploración en esta segunda instancia, ya que, como se dijera en dicha resolución, sin ánimo de prejuzgar, cierto es que, como bien señala la parte apelante, el artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, dispone que "los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño", añadiendo en su apartado 2 que "con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional", reconociendo por su parte el Consejo de Europa, a través de la Convención Europea para el ejercicio de los derechos de los niños, hecha en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, una serie de derechos procesales a los menores de edad que consisten básicamente en el derecho a ser informados y a expresar su opinión en los procesos, quedando condicionado ello al cumplimiento de doble requisito, que tenga suficiente capacidad de comprensión y que no sea manifiestamente contrario al interés superior del menor, pudiendo, además, en los procesos que afecten a menores la autoridad judicial actuar de oficio, debiendo hacerlo en todo caso con extremada diligencia, a todo lo cual la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01 DOCE 18.12.2000 ) en su artículo 24 dispone que "1 . los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial...", siendo contemplada también la necesidad de consultar al menor en la Recomendación del Consejo de Europa N.R. (98) I sobre mediación familiar, estableciendo que el mediador informe a los padres sobre la necedsidad de consultar a sus hijos menores, lo que es complementado en nuestro ámbito nacional interno con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. de 17 de enero de 1996 ), haciéndose eco de la legislación internacional y comunitaria anteriormente expresada, reconociendo el derecho del menor a ser oído en su artículo 9 expresando : «1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos". Por su parte, nuestro Código Civil recoge el derecho del menor a ser oído de forma poco afortunada por su falta de sistemática en los artículos 92, 156 y 159, en tanto que en la Ley 1/2000 , dentro de los procesos especiales matrimoniales, los artículos 770.4 y 777.5 imponen la obligación de ser oídos los menores de edad si tuvieren suficiente juicio. Así las cosas, con el pamorama legislativo anteriormente expresado, no cabe la menor duda de que la audiencia del menor -o incapacitado- más que medio probatorio debe considerarse como un derecho que habrá de realizarse en la forma que le sea más beneficioso al mismo, sin que se le pueda imponer y sin que sus manifestaciones puedan considerarse vinculantes al juez, dada la naturaleza de "ius cogens" de la materia tratada, máxime cuando pueden verse utilizados como portavoz de alguna de las partes, presentándose como problema el concretar qué es lo que debe entenderse por que "tenga suficiente juicio", habida cuenta que se sigue sin dar contenido legal a ese concepto indeterminado. Ciertamente, sobre este preciso tema el Juez no puede conocer cuál sea el grado de madurez psicológica o desarrollo emocional e intelectual de un menor o incapacitado sin haberlo visto anteriormente, cabiendo pensar que bastará con que el hijo sea capaz de expresarse y entender mínimamente lo que se le diga para que exista la posibilidad de que tenga "suficiente juicio"; pareciendo oportuno entender que sea el Juez quien de acuerdo con las reglas de la sana crítica valore y decida en cada supuesto concreto si el hijo menor o incapacitado tiene suficiente juicio o no para manifestar su opinión en relación con las cuestiones debatidas en el proceso que le afecten. La doctrina afirmaba con anterioridad a la reforma introducida en el Código Civil por Ley 15/2005 , que desde luego, no puede sentarse una regla general en cuanto a la edad a partir de la cual deba ser oído el menor, cuando no llegue a los doce años a partir de los que es preceptivo escucharle, pues ello dependerá de su madurez psicológica y desarrollo espiritual (tanto intelectivo como emocional), que en cada caso debe tomar en consideración el Juzgador tanto para decidir si ha lugar o no a tal audiencia, como al valor que pueda conceder a lo escuchado, de lo que se deduce que, salvo los casos en que por razón de la edad quede excluído ab initio la audiencia del menor (niño de 6 meses o de 4 años), será aconsejable que a partir de una edad razonable -8 ó 10 años- deba ver el Juez al niño para comprobar inicialmente por sí mismo si tiene "suficiente juicio" para contar algo útil; y luego, si de una primera conversación saca el Juez una conclusión favorable, pasar ya a la verdadera audiencia o exploración de su opinión y voluntad, actividad que, como acabamos de decir, no debe ser calificada como verdadera actividad probatoria, sino más bien como un derecho del menor, sin que constituya una obligación, y así la sentnecia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 20 de octubre de 2006 vino a entenderlo al disponer: que "obsérvese que, aunque desaparece del artículo 92 CC el carácter obligatorio de la audiencia para el caso de que el menor tenga más de doce años, tal necesidad queda sobrentendida desde el momento en que dicha edad habilita al menor para tener un juicio merecedor de ser escuchado cuando se trata de medidas que le afecten personal o materialmente, como por otra parte se desprende del mantenimiento en sus propios términos del art. 770.4, párrafo 2, LEC . [...] el citado derecho no fue respetado, a pesar de que el menor tenía más de doce años en la fecha de interposición de la demanda [ ...] adoptándose por los progenitores una medida que les afectaba tan directamente, cual es la relativa a la guardia y custodia y al desenvolvimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre y la atinente a los alimentos, sin que el menor pudiera expresar su voluntad, deseos, sentimientos o, simplemente, su visión del conflicto familiar y de la relación con sus progenitores y sus necesidades. [...] Se ha omitido así un trámite esencial del procedimiento, con resultado de franca indefensión para una persona que, aun no siendo litigante directo, sí que resulta afectada por los pronunciamientos en juego, por lo que, de conformidad con el art. 238.3 LOPJ , procede decretar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al trámite inmediatamente anterior a la sentencia, a fin de que se proceda a practicar la exploración del hijo menor y, con su resultado, se resuelva lo procedente"; consideraicones las hasta aquí expuestas que conllevarían acordar haber lugar a la pretensión recurrente, pero es el caso que, bajo los parámetros de actuación expuestos, se obvia decir que tanto el artículo 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño como el artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los menores, prevén que el menor pueda manifestar sus opiniones de forma directa o a través de otras personas u órganos, careciendo de regulación legal expresa dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 la cuestión concerniente a la forma en que deba practicarse la exploración, debiendo, en principio, estarse a lo que con carácter general recoge el artículo 355 de la misma relativo al reconocimiento judicial de personas, pareciendo que el momento de su realización en los procesos matrimoniales contenciosos lo sea en el mismo acto de la vista, y cuando ello no sea posible, dentro del período probatorio referido en el artículo 770.4 , siendo lo más oportuno que sea la última de las diligencias a practicar, ya que así tanto el Juez como el Ministerio Fiscal contarán con mayores elementos de juicio para valorar las manifestaciones que ofrezca el menor, disponiendo el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor la posibilidad de que puede ser oído por sí mismo o a través de sus padres o representantes legales, por lo que al no tener carácter absoluto puede limitarse, sin que en ningún caso pueda convertirse en una obligación de comparecer ante el Juez, encontrándose como correlativo de este derecho, la obligación-deber del Juez de oírle, pero esto, sin lugar a dudas, puede plantear problemas prácticos insalvables, de ahí que deba tenerse presente el contenido del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996 en donde quedan previstas diversas "alternativas" para dar cumplimiento al derecho de audiencia del menor en el proceso, pues necesariamente no tiene porqué ser llevada a cabo en forma judicial, tan es así que, incluso, cierto sector doctrinal es de la opinión de que dicha posibilidad ha de contemplarse en forma excepcional para los casos en los que el menor presente un alto grado de madurez, siendo lo procedente que se realice a través de personal cualificado que no solamente proceda a transcribir sus manifestaciones sino, además, acompañando informe que pueda ser interpretado y valorado por el órgano judicial al momento de resolver la cuestión, quedando reservada la posibilidad de que la audiencia se lleve a cabo a través de sus representantes legales para los supuestos en los que no exista conflicto de intereses como lo sería, por ejemplo, en los procedimientos matrimoniales de mutuo acuerdo, que no es el caso, pues de darse esa controversia se abriría, igualmente, la alternativa de poder darle audiencia por medio de una tercera persona que mantenga con el menor una especial relación de confianza o de un representante nombrado especialmente para ello; ponderando en cada caso concreto el juzgador acerca de cuál de las cuatro posibilidades expuestas es la que más interesa en función de las circunstancias y desarrollo personal del menor, pero a toda esta incertidumrbe que se cierne en torno a la audiencia de menores en los procesos matrimoniales se viene a dar respuesta por el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia de 29 de junio de 2009 en denegación de amparo por la omisión de audiencia del menor por el tribunal, cuando, como en el caso, su opinión ya ha vertido en el proceso por medio de informe psicosocial (folios 182 a 192), haciendo así innecesario reproducir un trámite que a todas luces se presenta como innecesario e, incluso, contraproducente, sin que pueda clasificarse dicha actuación judicial denegatoria como arbitraria ni lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial erfectiva, lo que determinó el acuerdo denegatorio de la prueba (sic) objeto de proposición en esta segunda instancia y que ahora, en este concreto momento procesal, provoca el rechazo de la petición recurrente de nulidad, habida cuenta que esa "audiencia" de la menor ya tuvo oportuna operatividad por mecanismo hábil y legalmente previsto, haciendo innecesario que sea la juzgadora de instancia la que deba proceder, imperativamente, a practicar la exploración de la menor, máxime cuando, como en el caso, la confrontación entre las partes puede calificarse del máximo grado, precisando la intervención de pertios especialistas en la materia, conocimientos técnicos de los que carecen, por regla general, Jueces y Tribunales.

TERCERO.- Fenecido el pirmero de los motivos de apelación, las restantes alegaciones impugnatorias pueden ser perfectamente examinadas por el tribunal colegiado de segunda isntancia en forma conjunta, y así, con carácter general y en forma preliminar, debemos traer a colación que para modificar una medida definitiva adoptada en un proceso familiar, tiene esta Sala reiteradamente declarado que, conforme resulta de los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que concurra una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando la medida cuya modificación se pretende fue adoptada, es decir que se produzca un cambio objetivo de circunstancias, entendiéndose por tal al margen de la voluntad de quien hasta el procedimiento modificador, que dicho cambio tenga entidad suficiente, y que no sea meramente coyuntural o esporádico, sino que ofrezca características de cierta permanencia en el tiempo, y que sea imprevisible o imprevisto, siendo, por otro lado, conveniente recordar, a efectos de una correcta resolución de las cuestiones planteadas por las partes que toda ruptura de convivencia determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda de los dos progenitores, debiendo, necesariamente, encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras y educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, siendo principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el "favor minoris" recogido en la Convención de Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ), lo que viene a significar que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil y así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, incluso, la voluntad y deseos del menor, siempre que así lo permita la edad y madurez del mismo, a fin de determinar que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del niño, sino a una verdadera necesidad de permanencia con uno de sus progenitores, y así, bajo tales parámetros de actuación, es opinión del tribunal de apelación que la resolución dictada en la instancia anterior se presenta como plenamente ajustada a derecho, por cuanto que la evolución en el régimen de visitas paternofiliales entre don Ricardo y su menor hija Beatriz -nacida el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y nueve- desde que se acordara en autos 1264/2004 por sentencia de veintiséis de mayo de dos mil cuatro , consistente en domingos de 17Ž00 a 20Ž00 horas en el P.E.F. ha sido no solamente dificultosa sino , lo que es más grave, profundamente negativa a los intereses de la menor, tal y como lo demuestran y reflejan los diversos informes técnicos obrantes en las actuaciones, fruto, sin lugar a dudas, de esa tensión conflictiva que se mantiene por mambos progenitores litigantes, pero en donde ha tenido un peso muy específico el comportamiento obstruccionista de la progenitora materna, quien, de hecho, en el año dos mil seis fue condenada en dos ocasiones por el Juzgado de Instrucción número Once de Málaga por incumplir reiteradamente el régimen de visitas fijado judicialmente (folios 101 a 104 y 105 a 108), lo que supone que las circunstancias han variado sustancialmente con el transcurso de los años en forma muy desfavorable a los intereses de la menor, siendo muestra de las múltiples actuaciones inadecuadas de la madre, por ejemplo, la mantenida el siete de septiembre de dos mil ocho cuando acude al P.E.F. acompañada de la menor y de su actual pareja y tras ser requerida por los técnicos para abandonar el centro se niega a ello, intentando que las cosas se hiciera a su manera, y así si bien es cierto que el régimen de visitas, en mayor o menor medida, se ha venido cumpliendo, no lo es menos que siempre generando situaciones altamente conflictivas, imposibilitando al equipo técnico y usar estrategias de intervención con la menor para facilitar el desarrollo y ampliación del régimen de visitas, comportamiento hostil de la demandada, ahora recurrente en apelación, hacia el equipo técnico del P.E.F. que impide la relajación de la menor, provocándole ansiedad y estrés que le perturba a fin de conseguir un acercamiento, situación inaceptable de la que la propia generadora de la misma imputa a la propia psicóloga privada de la menor, a la mediadora, al equipo técnico del P.E.F. y a la propia menor, sin asumir ninguna carga de responsabilidad, lo que ha venido a suponer, inexorablemente, en la inutilidad de que el régimen de visitas pueda considerarse como operativo y beneficioso a la menor, precisando una respuesta drástica con la que poner fin al problema y que no puede ser otra que la acordada judicialmente en la sentencia de la primera instancia, tal y como ha venido a ser corroborado por el propio informe técnico del equipo adscrito al Juzgado de Violencia de catorce de abril de dos mil nueve , conjuntamente elaborado por la psicóloga doña Lucía y por la asistencia social doña Rosaura , que no vienen más que a constatar la evolución tremendamente negativa que ha sufrido a lo largo del tiempo las relaciones paternofiliales en el aspecto objeto de análisis, excluyendo cualquier posibilidad de continuación de entregas/devoluciones de la menor en el P.E.F. "dado que está sustentándose en una falsa realidad, actuaciones reiteradas y contradictorias al acudir al PEF y no mantener relación normalizada con su padre", por lo que la proposición de medida a adoptar fue la así acordada definitivamente de cambio de guarda y custodia de la menor hija común de los litigantes, sin que se atisbe en manera alguna cualquier otra solución alternativa a la que se refiere la parte apelante que, por supuesto, expresamente no la hace, salvedad de la de continuar ella ostentando la guarda y custodia de la menor y la contundente -e improcedente- suspensión del régimen de visitas padre-hija que es, precisamente, lo que se ha tratado de restaurar en forma adecuada en los últimos tiempos, debiendo de reseñar finalmente la Sala que el argumento opuesto en apelación de haberse omitido en sentencia cualquier alusión o referencia a las conclusiones del informe pericial de parte redactado por quien compareciera a juicio a ratificarlo, la psicóloga Matilde , carece por completo de consistencia revocatoria, habida cuenta que olvida la parte interesada que si bien el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas -T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, según recoge la propia sentencia impugnada, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio -T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica -T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 -, circunstancias que, en absoluto son de contemplar en el caso analizado, pues, aparte de que la juzgadora puede perfectamente decantarse por las conclusiones de uno u otro, o, incluso, por ninguno de ellos, es meridianamente claro en el caso que el judicial no es más que una continuidad de los ya emitidos anteriormente por los técnico del P.E.F., en tanto que el de parte aportado junto con la contestación a la demanda no es más que un informe técnico operado en forma sesgada al no contar con la intervención de uno de los tres elementos personales básicos de la contienda, cual es la audiencia del progenitor paterno, lo que razona y justifica cumplidamente que las conclusiones realizadas por la perito privada queden en un segundo plano valorativo, determinando todo ello la necesaria confirmación de la resolución de instancia por ser ajustada a derecho en todos y cada uno de sus extremos.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicaicón al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Covadonga , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olmedo Cheli, contra la sentencia de diez de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en autos de juicio verbal especial de modificación de medidas número 109 de 2008, confirmando íntgegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentnecia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumnplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrabando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.