Sentencia Civil Nº 160/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 147/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00160/2010

SENTENCIA NÚMERO 160/10

ILMO SR PRESIDENTE

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JESÚS PÉREZ SERNA

D. J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ .STE.

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de abril del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Nº 525/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 147/2.010; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Felix , representado por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldán, bajo la dirección del Letrado Don Jesús A. García Morán; como demandada apelada DOÑA Carlota , representada por la Procuradora Doña María de los Angeles Prieto Laffargue, bajo la dirección de la Letrada Doña María Auxiliadora Onís; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldán, en nombre y representación de Felix , frente a Dª Carlota , representada por la Procuradora Doña Mª Angeles Prieto Laffargue, y, en su virtud, no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca de fecha 8 de abril de 2008 , todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra de conformidad con los pronunciamientos expresados en su escrito, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada apelada.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presentó asimismo escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día catorce de abril de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante Don Felix se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (de Familia) de esta ciudad con fecha 24 de noviembre de 2.009, la cual desestimó la demanda promovida por el mismo contra la demandada Doña Carlota en solicitud de que se modificaran las medidas definitivas acordadas en el convenio regulador, aprobado por la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2.008 en el correspondiente procedimiento de divorcio, y en concreto las relativas al régimen de comunicaciones y visitas con los dos hijos del matrimonio y de la cuantía de los alimentos a favor de los mismos, en el sentido siguiente: a) que el padre demandante pudiera tener en su compañía a los referidos hijos además todos los lunes desde la salida del colegio en periodo escolar hasta las ocho de la noche, y b) que la cuantía de los alimentos se redujera a la cantidad de 500,00 euros mensuales. Y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte acogiendo en su integridad las pretensiones de la demanda, con imposición a la demandada de las costas correspondientes.

Segundo.- Al pretenderse en su demanda por el demandante Don Felix una modificación de las medidas definitivas acordadas en el correspondiente convenio regulador que fue aprobado por la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2.008 en el procedimiento de divorcio, se ha de examinar si concurren y se han acreditado, o no, los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para que pueda accederse a la modificación pretendida en relación con el régimen de comunicaciones y visitas con los hijos del matrimonio y con la cuantía de los alimentos establecidos en beneficio de los mismos.

Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones (así Sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , entre otras), conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002 , - y se ha reiterado posteriormente, entre otras, en la Sentencia número 130/2.006, de 13 de marzo -, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- En base a la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta es incuestionable que, tal y como concluyó la sentencia impugnada, no puede accederse a la pretensión del demandante de rebajar la cuantía de los alimentos en beneficio de los hijos, establecida en el convenio regulador suscrito por los cónyuges con ocasión del procedimiento de divorcio y que fue judicialmente aprobado, - que asciende al tiempo de la interposición de la demanda a 1.283,30 euros mensuales -, por cuanto de las pruebas practicadas en manera alguna resulta debidamente acreditada una alteración tan importante en su situación económica que pudiera justificar la rebaja de los referidos alimentos a la cantidad ofrecida de 500,00 euros mensuales. Y así no puede desconocerse: a) que es cuando menos cuestionable que la alegada modificación en la situación laboral del demandante le haya venido impuesta como consecuencia del ajuste y regulación en la empresa de ascensores Schindler en la que prestaba sus servicios, tal y como alegó en su escrito de demanda, sino que, por el contrario, puede afirmarse que, si ha dejado de prestar sus servicios laborales para tal entidad, lo ha sido por su propia conveniencia al no aceptar trasladarse a Zaragoza para dirigir la empresa en aquella ciudad; b) que, si bien es cierto que al tiempo de presentar la demanda se encontraba percibiendo la correspondiente prestación de desempleo en cuantía diaria de 46,13 euros, también lo es que en el mes de abril había adquirido cincuenta participaciones sociales de la entidad "Elevadores de Salamanca S. L." (escritura pública obrante a los folios 128-132) y que en el mes de julio siguiente constituyó con Don Luis Alberto la entidad "Proyectos y Reformas de Salamanca S. L." (escritura pública obrante a los folios 133-138), en las que viene prestando su actividad y respecto de las que no ha acreditado su volumen de negocio; c) que el propio demandante en la declaración prestada en el acto de la vista ha reconocido que cuando dejó de prestar su trabajo en la entidad Schindler fue indemnizado con la cantidad de 200.000,00 euros aproximadamente, lo que equivalía, según la base liquidable que consta en su declaración del IRPF correspondiente al año 2.008, a prácticamente el salario de dos años; y d) que constan acreditados datos que permiten afirmar igualmente que el demandante dispone de un nivel de ingresos que le permite sin género alguno de duda afrontar el pago de la cantidad establecida en el convenio regulador del divorcio como alimentos para los dos hijos de su anterior matrimonio, pues de lo contrario carece de toda explicación lógica la adquisición de una vivienda para lo que ha tenido que concertar un préstamo hipotecario por importe de 120.000,00 euros (folios 180 y siguientes) y sobre todo la compra de un turismo marca BMW, modelo X 5 XDRIVE35D (folio 73) con un coste superior a los 60.000,00 euros, lo que carecería de toda explicación lógica si la situación económica del demandante fuera tan precaria como la que se alega en apoyo de su pretensión de rebajar la cuantía de los alimentos en beneficio de los hijos.

En consecuencia, si no se ha acreditado por el demandante una modificación sustancial en relación con la situación económica del mismo existente en el momento del convenio regulador del divorcio, es indudable que no puede ser acogida su pretensión de rebaja de la cuantía de los alimentos.

Cuarto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer su pretensión de modificación del régimen de comunicaciones y visitas con los hijos en el sentido de ampliar el mismo a fin de que el demandante pueda también tener consigo a los hijos todos los lunes desde la salida del colegio durante el periodo escolar hasta las ocho de la noche, dado que el establecido en el convenio regulador es similar, si no más amplio, que el que pudiera haberse adoptado en el supuesto de que en aquel momento ya hubiera residido en esta ciudad de Salamanca, por lo que el simple hecho de haber traslado su residencia a esta ciudad no puede justificar la ampliación pretendida, tal y como acertadamente concluyó la sentencia impugnada.

Quinto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Felix y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo, - dada además la manifiesta carencia de fundamento del recurso -, de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito de 50,00 euros constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Felix , representado por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldán, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (de Familia) de esta ciudad con fecha 24 de noviembre de 2.009 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.