Sentencia Civil Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 626/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00160/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 626/10

Autos nº 447/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 160/2011

En Palma de Mallorca, a diez de mayo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Adriana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Sebastián Company Chacopino Alemany, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisca Mir Guasp, y como parte demandada -apelante Dº Augusto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Pedro Puigdellivol Aloy, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Crespí Font, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 12 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 447/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Adriana contra D. Augusto , DECRETANDO las siguientes medidas:

1.- Procede ratificar las medidas acordadas en el auto de medidas de fecha 7 de abril de 2008 , el cual se ratifica en todos sus pronunciamientos.

2.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Adriana , ejercitaba acción contra D. Augusto relativa a guarda, custodia y alimentos respecto del hijo menor, Giancarlo, nacido en fecha 13.2.00 de la convivencia more uxorio entre las partes. Habiendo sido ya dictado auto, en fecha 30.5.01, de medidas provisionales no planteándose posterior demanda hasta diciembre de 2007, recayendo nuevo auto de medidas provisionales de fecha 7.4.08 que acordó: la guarda y custodia del menor a la madre; un régimen de visitas para el padre; el derecho al uso de la vivienda para éste y una pensión de alimentos de 500.-€ mensuales a su cargo. Instándose las medidas definitivas mediante la demanda de autos, de fecha de registro de entrada 30.5.8, en la que se pidió, respecto del régimen de visitas, que en verano sea igual que en invierno pues el padre trabaja en una cafetería todos los días, y la imposición de una pensión de alimentos de 800.-€ mensuales. Admitida a trámite la demanda, el demandado solicitó que la pensión de alimentos fuera de 150.-€ mensuales, con gastos extraordinarios por mitades. Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se acordó la estimación parcial de la demanda, acordando ratificar las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 7 de abril de 2008 ; sin hacer imposición de las costas procesales.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, Don Augusto , el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

Como ya se ha dicho, esta parte entiende que hay un error en la valoración de la prueba, e incluso que no se ha valorado toda la prueba practicada por cuanto no se hace mención alguna a la documentación consistente en declaraciones de I.R.P.F. que se aportaron como diligencia final.

En todo caso, la sentencia analiza la situación como si se tratara de una modificación de medidas respecto de las adoptadas en el auto de medidas provisionales cuando no debería tratarse de esta manera ya que una vista de provisionales no supone la fijación como definitivas de las medidas, y por tanto no puede tratarse la vista principal partiendo de la base de la provisional.

La juez a quo llega a la conclusión siguiente: "..., por lo que se estima por esta Juzgadora que el demandado debería ser más generoso con su hijo y no con terceros que no conoce y si no llega a fin de mes siempre puede proceder a la venta de los pisos que posee."

No es posible que la conclusión de la práctica de la prueba sea que mi representado debería ser más generoso con su hijo, cuando de ella se desprende lo siguiente:

El Sr. Augusto cuenta actualmente con 70 años de edad, circunstancia que entendemos que debe ser tenida en cuenta de principio para rebajar la cuantía, y ello porque dicha edad supone que el Sr. Augusto está jubilado y cobra actualmente una pensión de aproximadamente 540.-euros.

Otra cuestión importante es el estado de salud del Sr. Augusto , quién está pendiente de una operación para implantarle una prótesis de rodilla. Se aportaron con la demanda y en el acto de juicio los documentos que acreditan que está en tratamiento para realizar la operación.

En cuanto al negocio, el testigo que depuso en el acto de juicio dejó claro que la situación no era buena. Según sus palabras, él llevó la explotación del bar durante dos meses y tuvo que dejarla ya que no sacaban para pagar a los proveedores. Esta situación, junto con la edad y el estado de salud de mi representado, no le deja otra opción que cerrar el negocio. Según la juez a quo, es sospechoso que haya cedido la explotación a cambio de comida, aunque deja de serlo si al momento de crisis que estamos atravesando, añadimos que los establecimientos hoteleros que lo rodean utilizan el sistema todo incluido, circunstancia que manifestó el testigo. En todo caso, su edad y estado de salud no son propicios para lanzar un negocio.

En cuanto a los documentos consistentes en las declaraciones de la renta de los años 2006 y 2007, no se hace referencia alguna en la sentencia, cuando, como documentos no aportados en la vista de medidas provisionales, tienen un gran valor a los efectos de atemperar la pensión por los ingresos que en las mismas se acreditan. Tanto en el año 2006 como en el 2007, los ingresos no superan los 5.000.-euros, y no se aportó la del año 2008 ya que no fue necesaria realizarla. Vistos estos ingresos de años anteriores, no es de extrañar que un hombre de 70 años de edad con una operación de implantación de prótesis de rodilla a la vista, prefiera acogerse a una pensión por incapacidad que al fin y al cabo le reporta una cantidad mayor de dinero (540.-euros mensuales), y ello siempre dentro de la legalidad vigente. Por ello, la falta de valoración de estas pruebas, unido a sus circunstancias personales y económicas, no dejan lugar a dudas sobre el hecho de que la pensión debe rebajarse a lo solicitado en la demanda.

Otra cuestión importante que la juez a quo analiza es el hecho de que hasta el momento de la vista el Sr. Augusto hubiera abonado la pensión de alimentos mensualmente. Si así lo hizo, era por cumplimiento de una resolución judicial, aunque obvia la sentencia su explicación sobre ello en su declaración. En la misma, mi representado manifestó que hasta la fecha, en verano había subsistido con la comida del bar, que explotaba otra persona, como ya se ha dicho, y en invierno se trasladaba a Sevilla donde tiene a su madre y hermanos, quienes le ayudaban a subsistir. No hace falta decir que una persona de 70 años puede subsistir perfectamente con muy poco dinero si tiene cubiertas las necesidades básicas de habitación y alimentos.

Hay que hacer una breve referencia a la mención de la sentencia a que mi representado tiene una casa en Sevilla y dos viviendas más en Mallorca. Cierto es que tiene una casa en Sevilla, pero las dos viviendas que tiene en Mallorca son el bar y el piso que está encima del bar y son propiedad de la sociedad de gananciales de él y su ex-mujer, como refiere en su declaración. Es cierto que puede proceder a la venta de los pisos, como dice la sentencia, pero más cierto es que puede ser peor el remedio que la enfermedad, ya que es posible que se quede sin vivienda donde habitar, o con una nueva vivienda con hipoteca, lo que no haría más que complicar la situación.

En definitiva, pretenden la parte adversa y el Ministerio Fiscal, que un hombre de 70 años, que tiene una discapacidad por problemas en una rodilla que casi le impiden caminar, siga trabajando por el simple hecho de pagar una pensión a su hijo. Esta situación choca claramente con el art. 146 del código civil , que cuando se refiere a la aportación por parte de quién da una pensión de alimentos lo hace diciendo que debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe. Ha quedado más que acreditado que los medios de quién da la pensión de alimentos, en este caso, no son altos, por lo que no puede establecerse la pensión de alimentos en 500.-euros, más cuando el adverso no ha acreditado que las necesidades de quién recibe la pensión sean especiales como para requerir una cantidad de dinero tan e levada.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte la oportuna resolución por la que, estimándose el recurso de apelación interpuesto, se declare y decreten las siguientes medidas:

- Se establezca una pensión de alimentos que - deberá abonar el demandado-apelante, Sr. Augusto , a la demandante-apelada a favor del hijo común Giancarlo de 150.-euros mensuales a abonar entre los días 1 y 10 de cada mes con todo lo demás que proceda con arreglo a derecho.

- Se mantengan las demás medidas aprobadas en la sentencia recurrida.

- Se impongan a la parte adversa las costas de esta alzada.

La representación procesal de la parte apelada, Dª Adriana , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

Básicamente, basa su defensa, en que por parte de la Juzgadora "a quo" se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, así como no se ha valorado toda la prueba practicada puesto que considera que en la sentencio recurrida no se hace mención alguna a la documentación aportado consistente en declaraciones de I.R.P.F. que se aportaron como diligencia final.

Al respecto señalar, que el recurrente persiste en la idea de hacernos creer que "casualmente" desde que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Inca el Auto de Medidas provisionales, en fecha 7 de abril de 2008 -mediante el que se resolvía o se fijaba una pensión de alimentos de 500 euros a favor de su hijo menor- le sobrevino la fatalidad, que le ha obligado a vivir de forma precaria dado que según el mismo:

1- cedió la explotación del Jacal denominado bar SOLYMAR a cambio de poder comer diariamente.

2.- vive de un subsidio por jubilación de alrededor unos 540 euros.

3.- ha cumplido 70 años de edad, y

4.- su salud es frágil dado que deben implantarle una prótesis de rodilla

Entendemos que es mucha casualidad, que poco después del dictado del Auto de Medidas Provisionales su situación económica fiera tan a peor, todo ello teniendo en consideración que no se trata de una persona sin patrimonio.

Como ya se dijo, el recurrente, Sr. Augusto , supera con creces la capacidad económica de mi representada, Sra. Adriana . Es más, el recurrente es propietario de tres bienes inmuebles, uno en Sevilla, y dos en Mallorca, y (según se demuestra con los documentos de declaraciones de renta aportadas de adverso como Diligencia Final) es propietario al 100% de su vivienda habitual (donde vivía con su hijo y mi mandante) así como propietario al 100% del bien inmueble en el que se ejerce la actividad de Bar Restaurante.

En ningún momento se ha demostrado que para resolver su penuria económica, el recurrente haya puesto, o haya intentado, como mínimo, alquilar una de las viviendas, sino más bien todo lo contrario, mantiene su patrimonio intacto al momento en que se celebró la Vista de MEDIDAS Provisionales, con los gastos que supone el MANTENIMIENTO de tres inmuebles (impuestos, arbitrios, tasas...), dudando esta parte que el mencionado patrimonio pueda sostenerse con la cantidad de 540 euros, fruto de un subsidio por jubilación.

Todo ello no es más que una maniobra del recurrente, Sr. Augusto , en pretender colocarse en una situación de capacidad económica inferior a lo que tenía con anterioridad al dictado del Auto, con el fin de evitar el pago de la pensión de alimentos que corresponde al menor, situación del todo injusta.

Con respecto a la argumentación hecha por el recurrente en su escrito de apelación respecto a que la sentencia "analizo la situación como si se tratara de una modificación de medidas respecto de las adoptadas en el auto de medidas provisionales" en absoluto comparte dicho argumento, por cuanto, y al entender de esta parte la sentencia, de autos está dictada conforme a derecho; simplemente analiza el fondo del asunto, y con rigor y exhaustividad expone los motivas por los cuales ELEVA A DEFINITIVAS las medidas acordadas en dicho Auto.

Debe recordar el recurrente que la misma sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por esta parte en su día, mediante la que interesaba una pensión de alimentos a favor del hijo menor, en la suma de 540 euros al mes, la cual ha sido rechazada por la Juez "o quo".

Por otra parte, compartir con la Juez de instancia que resulta poco creíble, cuanto menos sospechoso, que el recurrente haya sido tan generoso con la persona (para él desconocida) a quien le ha cedido la explotación de su local negocio, denominado Bar-restaurante SOLYMAR sito en Puerto Pollensa, consistente en intercambiar cesión de local de negocio por comida diaria, por cuanto según manifestó el actual explotador de dicho negocio: los ingresos sirven para cubrir los gastos.

La verdad es que no existe prueba documental alguna que acrediten tal circunstancia, dado que no se aportó Libro de Contabilidad alguno (ingresos, gastos, inversiones...) y/o sus correspondientes facturas paro demostrar que el balance económico de dicho local o negocio, es igualdad de ingresos y gastos.

De todos modos, destacar que el mencionado local se situado en plena zona turística -Puerto de Pollensa- y en todo caso, como apunta lo sentencia se halla abierto al público.

En cuanto a las documentos de declaraciones de renta aportadas de contrario, posteriormente al acta de la vista y, en consecuencia los sendos escritos de resumen de prueba, sobre lo que, entiende el recurrente, no haberse tenido en consideración por la Juez "a quo", remitirnos a las alegaciones de nuestro escrito de fecha 6 de noviembre de 2009 .

Y al respecto señalar, que a pesar de que judicialmente se requiriera al recurrente de forma judicial a que presentara las Declaraciones de la Renta del Sr. Augusto de los ejercicios de los años 2006, 2007 y 2008, solamente aportó los de los años 2006 y 2007. El ejercicio de 2008 no fue aportado alegando que no fue necesario presentarlo al no superar los ingresos mínimos permitidos por la Ley.

Ello no es más que otra maniobra del recurrente dirigida a ocultar información, puesto que es totalmente falso que no declarara a Hacienda por el motivo alegado, ya que, como es bien sabido, cuando se es titular de una actividad empresarial -aunque el ingreso sea reducido e incluso negativo- hay obligación de presentar la oportuna declaración de renta, siempre, lo cual demuestra con mayor intensidad la falsedad de sus alegaciones y la clara intención de obstruir una justa fijación de la pensión de alimentos.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se desestime el recurso de adverso, con expreso imposición de costas.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante impugna el pronunciamiento primero del Fallo de la sentencia, que remite a las medidas acordadas en auto de medidas de fecha 7 de abril de 2008 , concretamente en cuanto a la fijación de una pensión de alimentos de 500.-euros a abonar el demandado a favor del hijo que tiene en común con la actora, Giancarlo, el cual cuenta en la actualidad con 11 años de edad; solicitando el apelante una rebaja de dicha pensión hasta la suma de 150.-€ mensuales.

Conviene, con anterioridad a resolver los motivos de apelación, recordar las argumentaciones que, sobre la cuestión de alimentos objeto de apelación, sustentaban el pronunciamiento de la sentencia de instancia, las cuales en concreto se hallan en el Fundamento de Derecho Quinto, siendo seguidamente transcritas: " En lo referente a la pensión de alimentos, debe recordarse lo expuesto en el auto de medidas en relación con esta prestación, y, en concreto, recordar que la cuantía de esta pensión, según señala el artículo 146 del Código Civil , debe ser "proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"; por lo que la determinación de la cuantía habrá de adecuarse a las posibilidades económicas del progenitor obligado a su pago y a las necesidades del descendiente alimentista. Ahora bien, a pesar de lo anterior, y tratándose de los alimentos a hijos menores de edad existen un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido. Así, expone la sentencia de la AP de Alicante, de 18 de octubre de 2001 que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda (así, sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1979 ), teniendo presente que la determinación de la cuantía de los alimentos, según los criterios de proporcionalidad aludidos, es facultad del Juzgador de instancia, debidamente inspirado por el criterio fundamental del "favor filli", que ha de regir todas las medidas relativas a los hijos. Con esto quiere decirse que, a los efectos de la fijación de alimentos, lo que el citado artículo 146 del Código tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida, como se ha dicho, al tribunal de instancia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 o 16 noviembre 1978 ). Sin embargo, como ya se ha adelantado con anterioridad, esta regla de proporcionalidad, cuando se trata de menores, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista que configuran el que se ha dado en denominar mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de que se garantice al menor, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por su condición de tal. En el presente caso, se alega por el progenitor no custodio, como fundamento de su pretensión, su actual situación personal y económica, ya que en la actualidad no explota el negocio que regentaba, sino que lo hace una tercera persona, habiéndose dado de baja como autónomo debido a su edad (69 años) y a sus problemas de salud, habiéndose implantado una prótesis de rodilla en el mes de mayo de 2009 y percibiendo una pensión de incapacidad de la Seguridad Social cuyo importe asciende a 528,55 euros mensuales. Frente a esta pretensión, la parte demandada mostró su disconformidad, alegando encontrarse en la actualidad trabajando en el Burger King de Inca desde hace siete meses, percibiendo unos ingresos mensuales de unos 1.000 euros. Respecto a la situación económica actual del Sr. Augusto , por el mismo se manifestó en su interrogatorio que con posterioridad al dictado del Auto de medidas en fecha 7 abril de 2008 ya no trabaja en el bar porque está enfermo, habiendo cedido la explotación del mismo a D. Luis Angel , sin percibir contraprestación alguna más que la comida que le da, reconociendo que en el anterior juicio ya tenía dolor de rodilla pero trabajaba y que hasta el día de la fecha ha venido pagando la pensión a su hijo por importe de 500 euros mes a mes. Se ha constatado por la documental aportada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda que el Sr. Augusto se ha dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (Reconocimiento de baja como autónomo por la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos desde el 30 de septiembre de 2008) y que percibe una pensión de incapacidad por importe de 528,55 euros al mes, entendiendo esta Juzgadora sin embargo que aunque en la actualidad D. Augusto ya no regente el negocio dedicado a Bar-Restaurante denominado Solymar, sito en el Puerto de Pollensa, sigue siendo propietario del mismo junto con su ex esposa y dicho establecimiento sigue funcionando, y ello independientemente del acuerdo alcanzado por el Sr. Augusto con la tercera persona que actualmente lo explota, acuerdo que por otra parte no resulta de ser cuanto menos "sospechoso", habida cuenta de lo manifestado por el propio Sr. Augusto en su interrogatorio al reconocer haber cedido la explotación del bar, sin contraprestación alguna, mas que la comida que le dan, lo cual resulta poco creíble, y sin que por otra parte se haya aportado ninguna documental que acredite dicho extremo. Por otra parte, el demandado no parece recordar las propiedades que tiene, así lo manifestó en su interrogatorio en el acto del Juicio que dio lugar al Auto de medidas que ahora se pretende modificar, una casa en Sevilla que le costó 20 millones de las antiguas pesetas y dos viviendas más en Mallorca, sin que en ninguna de ellas tenga que pagar hipoteca, además de haber comprado a la actora un vehículo hace un año, por lo que se estima por esta Juzgadora que el demandado debería ser mas generoso con su hijo y no con terceros que no conoce y si no llega a fin de mes siempre puede proceder a la venta de los pisos que posee. Por el contrario, la situación económica-laboral de la progenitora custodia, Sra. Adriana , se ha modificado imperante en abril de 2008, ya que en el momento del dictado del Auto de medidas se encontraba en situación de desempleo percibiendo unos ingresos mensuales por tal concepto de unos 399,36 euros al mes, mientras que en la actualidad la demandada, como manifestó en su interrogatorio, se encuentra trabajando en el Burger King de Inca y percibe unos ingresos mensuales de unos 1.000 euros, sin embargo lo cierto, es que dicha circunstancia ya se tuvo en cuenta cuando se dicto el Auto de medidas dado la misma reconoció en su interrogatorio en el acto del Juicio que en días próximos empezaría a trabajar en el Mcdonalds de Inca. Toda la prueba practicada apunta en la dirección de que esta Juzgadora considere que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se dictó el Auto de medidas provisionales que hiciera necesario adaptar el pronunciamiento a la situación existente, es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en la demanda de aumentar la pensión de alimentos a favor del menor en los términos que se interesan, y mantener la pensión fijada en el auto de medidas de 500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Esta cantidad deberá ser ingresada por el progenitor no custodio los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria, debiendo, además ser abonados los gastos extraordinarios del menor por ambos progenitores por mitad. "

Así las cosas, considera la Sala que los alegatos de la parte apelante no neutralizan los motivos en que se basa la sentencia para aplicar una pensión de alimentos de 500.-€. No ya por el hecho de que no hayan cambiado las circunstancias desde la fecha en que se dictó el auto de medidas provisionales, pues tal pronunciamiento, como su nombre indica, se funda en una sumariedad de trámite que no constituye precedente vinculante respecto del juicio plenario que ahora nos ocupa, sino porque, tal y como refiere la sentencia de instancia, no presentan credibilidad las pretensiones de la parte demandada, en especial las relativas a su falta de solvencia, siendo ello así por las circunstancias siguientes: tal y como refiere la sentencia, manifiesta el demandado en el interrogatorio que con posterioridad al dictado del auto de medidas en fecha 7 abril de 2008 ya no trabaja en el bar porque está enfermo, habiendo cedido la explotación del mismo a D. Luis Angel sin percibir otra contraprestación que la comida, pero reconoce que en el anterior juicio ya tenía dolor de rodilla pero trabajaba; el demandado había venido pagando la pensión a su hijo por importe de 500 euros mes a mes; sin perjuicio del hecho de que percibe una pensión de incapacidad por importe de 528,55 euros al mes, lo cierto es que, aunque ya no regente el negocio dedicado a Bar-Restaurante denominado Solymar, sito en el Puerto de Pollensa, sigue siendo propietario del mismo junto con su ex esposa y dicho establecimiento sigue funcionando; no es de recibo el alegato de que cede el uso del citado negocio a un tercero sin otra contraprestación que la comida, al ser ésta una manifestaciones ajena a toda lógica empresarial y que, por ello, requería de mejor prueba que la proporcionada en autos al respecto, especialmente cuando el demandadazo admitió que el bar produjo en otros tiempos ingresos de hasta cuatromil euros; no se cuestiona en la alzada que el demandado tiene una casa en propiedad en Sevilla, la cual le costó 20 millones de pesetas, así como el bar y la vivienda en Mallorca, lo que tampoco niega; si bien manifiesta estos son de titularidad ganancial, lo cierto que de ninguna de dichas propiedades tiene que pagar hipoteca; no cuestionando tampoco el dato, incorporado a la sentencia, de haber comprado a la actora un vehículo hace un año.

Por todo ello, recordando la Sala que la información incorporada a las declaraciones de la renta no presenta, en un pleito civil, la solvencia probatoria que pretende darle el apelante, quien pudo haber llevado a cabo una auditoria del negocio de bar de su propiedad en orden a acreditar la pretendida situación de improductividad, sin haber proporcionado a los autos el citado soporte probatorio (art. 217.3 LEC ), y habida cuenta de que el demandado, padre de Giancarlo, de 11 años de edad, no proporciona al mismo tampoco la vivienda, la cual ha de serle proveída por la madre, quien además aporta una prestación in natura , en su condición de progenitora custodia, notablemente más alta que la del padre, no cabe sino considerar que la pensión de alimentos impuesta en primera instancia no puede considerarse desproporcionada.

En tal sentido, procede referir que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos propuesta por el padre apelante en la suma de 150,00.-€ mensuales, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que no se deriva tal conclusión.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia y ante las dudas que generaba la cuestión debatida, pues no en vano la situación económica-laboral de la progenitora custodia, Sra. Adriana , se había modificado favorablemente tras el dictado del Auto de medidas provisionales, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en primera instancia, no cuestionado en la alzada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Augusto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Pedro Puigdellivol Aloy, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 12 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 447/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.