Sentencia Civil Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 786/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 786/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 362/2009

S E N T E N C I A Nº 160/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 362/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3 ), a instancia de Dª. Caridad , representada por la procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES y dirigida por la letrada Dª. RAQUEL FAURIA I SOLER, contra D. Higinio , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ AMORAGA CALVO y dirigido por la letrada Dª. CRISTINA AYMERICH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Dª. Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de DOÑA Caridad , contra D. Higinio : 1) Debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. 2) Se acuerda la atribución a la actora de la guarda y custodia del hijo menor de edad Claudia, con privación al padre de la patria potestad y consecuentemente del régimen de visitas que le pudiera corresponder al Sr. Higinio . 3) Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor por importe de 320 euros mensuales, cantidad que deberá satisfacer el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, importe que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, siendo los gastos extraordinarios en materia de educación o médico-farmacéuticos no contempladoos en la seguridad social sufragados por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo de los mismos. 4) Y la no atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Santa María de Palautordera CALLE000 nº NUM000 a ninguno de los litigantes. No procede hacer manifiestación en cuanto a las costas causadas en atención a la naturaleza de los intereses en litigio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Higinio .

En la formulación de su recurso de apelación postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instania, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución de la patria potestad de la hija del matrimonio CLAUDIA en favor de ambos progennitores; B) La constitución de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales en la extensión indicada en el suplico del recurso, y; C) La fijación de una pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 180 euros mensuales, dada la precaria situación económica del obligado.

La demandante y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En sentencia del anterior proceso contencioso de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, en fecha 24 de mayo de 2007 , en cuyo proceso el demandado D. Higinio adoptó voluntariamente la postura procesal de rebeldía, se dispuso la privación de la titularidad de la patria potestad sobre la hija del matrimonio al progenitor no custodio, a tenor de lo establecido en el artículo 136 del Código de Familia de Cataluña , por el incumplimiento grave y reiterado de las funciones derivadas de la misma durante mas de seis años.

La dejación de los deberes paternales más esenciales por el progenitor condujo, asimismo, al no establecimiento de un régimen de visitas entre la menor y su padre.

La sentencia referenciada no fue objeto de apelación y devino firme.

TERCERO.- En la actualidad, en el tiempo del presente proceso de divorcio, la menor ya tiene 10 años de edad, sin que el progenitor haya modificado su conducta de intentar la comunicación con su hija, adoptando nuevamente en el proceso una situación de rebeldía procesal, que si bien no constituye un reconocimiento de los hechos de la demanda, tampoco hace nada en su favor para contrarrestarlos.

El demandado tras ser debidamente emplazado, no se personó en debida forma en las actuaciones por lo que fue declarado en rebeldía procesal, con la consecuencia de la preclusión de la contestación a la demanda, sin que pudiese proponer prueba en el acto del juicio de la primera instancia.

De las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante, y esencialmente del interrogatorio del demandado se deduce que lleva más de seis años sin comunicarse con su hija, sin solicitar un régimen de visitas del que fue privado en la sentencia de separación, y sin postular, dada su rebeldía procesal, la rehabilitación de la titularidad de la patria potestad.

En su consecuencia no se han modificado las circunstancias concurrentes en el proceso de separación, que justificaron la privación de la patria potestad respecto a la hija del matrimonio. La conducta del progenitor es la misma en el proceso de divorcio, al seguir adoptando una incomunicación voluntaria con su hija, sin la concurrencia de causa impeditiva de la madre de la menor.

El progenitor sigue incumpliendo la obligación alimenticia frente a su hija, lo que ha determinado su reclamación por el cauce de la ejecución de la sentencia, según consta documentado en las actuaciones.

En base a las consideraciones dichas, reveladoras de la falta de relación con la menor, y el incumplimiento grave y reiterado del débito alimenticio, procede mantener la privación de la patria potestad, ya acordada en el anterior proceso de separación, sin que el demandado haya cambiado de actitud en el tiempo del presente proceso de divorcio.

La menor desconoce la figura paterna, y carece de una relación afectiva con su padre, por propia y voluntaria decisión del progenitor, lo que conduce, también, a no establecer régimen de comunicación, visitas y compañía con su hija, hasta que no se manifieste un cambio de actitud del padre, e inste, por tal circunstancia, el establecimiento en proceso aparte de un régimen de visitas.

CUARTO.- En la separación se constituyó una pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 300 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo. Entonces se apreció ingresos del padre del orden de tres mil euros mensuales, y se tuvieron en cuenta las necesidades de la alimentista.

El demandado no ha acreditado en el proceso de divorcio la realidad de sus ingresos, por su situación de rebeldía, carga de la prueba que le afectaba a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede la plena confirmación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, ascendente a 320 euros mensuales, sin que se haya justificado la pretensión de su reducción postulada en el recurso de apelación.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas, del mismo, por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la regla o principio del vencimiento objetivo y sin que concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, en fecha 27 de octubre de 2009, en proceso de divorcio número 362/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del mismo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.