Sentencia Civil Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 122/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00160/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, veintiuno de marzo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 122/2.011 , dimanante del Juicio Ordinario n.º 187/2.010 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo sobre reclamación de cantidad; siendo apelantes los demandantes HERMA NO S ARIAS VILA S.L. y ARXEMIL TRANS

S.L., representados/as por el/la procurador/a Sr/a. Pardo Paz y asistidos/as del letrado Sr/a. Ferreiro Abelairas y apelado/a la demandada ZESCHELBI S.L. ,

representado/a por el/la procurador/a Sr/a. Vallejo González y asistido/a del letrado Sr/a. Santos Fernández; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D.

JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14 de octubre de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Angel Pardo Paz, en nombre y representación de las entidades HERMANOS ARIAS VILA S.L. y ARXEMIL TRANS S.L. contra la también mercantil ZESCHELBI S.L., representada procesalmente por la procuradora Doña. Rosa Vallejo González. Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Hermanos Arias Vila S.L. y por Arxemil trans S.L., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO .- La cuestión primera planteada por el recurrente, es decir, una supuesta nulidad de actuaciones por denegación de la prueba propuesta e incongruencia omisiva, no puede acogerse ya que la denegación de la prueba propuesta sólo puede dar lugar a que se inste en la alzada su práctica pero no a una nulidad de actuaciones en la instancia. En esta alzada ya se denegó por Auto la prueba propuesta por los motivos que en el mismo se expuso. El contratista responde frente al dueño de la obra sin perjuicio de las repercusiones que, en su caso, puedan tener lugar. En cuanto a una supuesta incongruencia omisiva, aparte de que en su caso ésta debió ser hecha antes en la instancia, ello no obstante basta ver el fallo de la sentencia para que no pueda hablarse de incongruencia omisiva alguna.

SEGUNDO.- El objeto del procedimiento es determinar si debe tener lugar la reclamación de cantidad efectuada por las partes actoras-apelantes o por el contrario si la excepción de contrato no cumplido adecuadamente ("exceptio non rite adimpleti contractus") debe prosperar frente a la anterior reclamación. Están acreditados los defectos constructivos como resulta ampliamente de los informes periciales obrantes en autos y son de gran importancia ya que afectan a la impermeabilización, estanqueidad y confort de unas viviendas que específicamente están destinadas al turismo rural lo que conlleva que en viviendas de uso privado tales defectos tengan importancia éstos cobran una mayor dimensión habida cuenta de la finalidad mencionada a la que estaba destinada la obra. No puede como pretende la recurrente trasladar la responsabilidad a otras personas o entidades directamente empleadas o sub-contratadas ya que, como legalmente establece el artículo 1.596 del Código Civil el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupa en la obra y aunque en principio dicho artículo solo comprende los operarios directamente a su servicio es de sobras conocido que la jurisprudencia lo ha extendido a los supuestos de subcontrato de obra.

La contratación del dueño de la obra fue efectuada con las empresas contratista actoras y apelante no correspondiendo al mismo la determinación individualizadora de responsabilidad. Se efectuó un contrato de ejecución de obra, siendo éste el resultado del contrato y a cambio el precio estipulado, por tanto, manteniendo el derecho de repetición que a los citados contratistas les pueda corresponder bien frente a sus operarios directos o subcontratados, su responsabilidad surge nítida en el ámbito externo y contractual frente a la contraparte, es decir, el dueño o quién encargó la obra a cambio del precio. Los defectos y su envergadura están plenamente acreditados y el importe de su reparación excede, según presupuesto obrante en autos, a una cantidad superior a la reclamada por lo que, como acertadamente se señala en la sentencia apelada cuyos argumentos se dan por reproducidos y se admiten, en lo que no se opongan a lo que aquí se expone, para evitar innecesarias repeticiones, es procedente considerar correcta la desestimación de la demanda que se hizo en la instancia y lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- Dada la desestimación de la demanda la imposición de costas efectuada la instancia es legalmente la procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La desestimación de todos los motivos y alegaciones del recurso llevan a que, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 14 de Octubre de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad debemos confirmar y confirmamos la misma y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito consituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.