Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 73/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 73/12

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete - Modificación de Medidas 556/11

APELANTE: Pelayo

Procurador: Fernando Giralda Vera

APELADO: Lourdes

Procurador: Antonio Ruiz-Morote Aragón

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 160

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a dieciocho de julio de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 556/11 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Pelayo contra Lourdes , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de junio de 2.012.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D/ña. Francisco Giralda Vera en nombre y representación de D/ña. Pelayo frente a D/ña. Lourdes , acuerdo modificar el régimen de visitas que a favor del padre se estableció en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de fecha 30 de junio de 2005, ampliándolo en el sentido de incluir dos tardes entre semana, martes y jueves desde las 20 horas, hasta la mañana siguiente a la entrada del centro escolar así como la pernocta del domingo en los fines de semana que correspondan al padre, hasta la mañana del lunes a la entrada al centro escolar.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio del Procurador D. Fernando Giralda Vera, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Moratalla Navarro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, bajo la dirección de la Letrado Dª. Amparo García Boix, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, en este momento apelante, impugna la sentencia en la que se estimó sólo en parte la petición de modificación de las medidas definitivas que regulaban su divorcio, pretende que se estime su demanda concediéndole la guarda y custodia de su hijo menor, con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a cargo de ella de 164 € al mes o, subsidiariamente, que se establezca un régimen de custodia compartida por trimestres escolares a favor de ambos cónyuges; las otras partes, el fiscal y la demandada se oponen pidiendo que se mantenga lo resuelto sobre modificación del régimen de sus visitas y desestimación del resto de las peticiones.

SEGUNDO.- Comenzando por la petición de custodia compartida no es posible, no sólo por las acertadas razones que se dan en la sentencia para modificar parcialmente el régimen de visitas entre padre e hijo, sino porque no se da el supuesto previsto en la ley para la custodia compartida. Esta requiere de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil o el acuerdo entre los padres (con otros requisitos) o a falta de él, excepcionalmente, el informe favorable del ministerio fiscal, en este caso es patente que no hay acuerdo entre los padres y es evidente que el ministerio fiscal no sólo no informa favorablemente la custodia compartida, sino que solicita la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En este caso nadie discute que proceda, al menos en la parte en que se estima la demanda, la modificación de las medidas definitivas derivadas de un pleito matrimonial, por ello no es necesario comprobar si se da o no la alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción, que es imprescindible ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil ) para la modificación. Sólo hay que decidir si las medidas adoptadas en vez de las anteriores son adecuadas y ajustadas a lo dispuesto en el Código Civil sobre las medidas derivadas de la nulidad, separación matrimonial o divorcio o si por el contrario procede un cambio mayor como el solicitado por el recurrente.

CUARTO.- El recurrente sostiene que por su dependencia al alcohol la madre no está capacitada para la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, nacido el año 1999, sin embargo, como se argumenta acertadamente en la sentencia, con el informe del equipo psicosocial del juzgado y de los servicios sociales se ha acreditado que el menor se encuentra adecuadamente atendido por la madre; que en el colegio y el centro de salud no se ha detectado ningún indicador de negligencia en su atención; la vivienda en que reside tiene buenas condiciones de habitabilidad y, por último, la madre se ha sometido voluntariamente a un tratamiento deshabituación que esta cumpliendo, por ello la señora juez no observó la necesidad de cambiar la custodia del menor, haciendo que pasé residir con el padre, la pareja de este y su hija, mientras que la Sala participa de su criterio, que mantiene, en el que por interés del menor para aumentar la intervención del recurrente, se ha ampliado el régimen de visitas entre padre e hijo, pero sin llegar al cambio radical de custodia que se pide, pues no se aprecia su necesidad.

QUINTO.- Por las razones expuestas hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia, sin una especial condena al abono de las costas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas 556/11 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer una especial condena al abono de las costas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, dieciocho de julio de dos mil doce.