Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 635/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 635/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003616

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000635/2011-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000314/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

Apelante/s: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , FRANCES PROMOCIONES S.A. y J.J. S. COOP. VALENCIANA

Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA, LUIS BELTRAN GAMIR y ICIAR ZAMORA HERNAIZ

Letrado/s: FCO.VICENTE DEVESA PEREZ, LUIS BOLAS ALFONSO y JOSE ANTONIO RAMON MARQUES

Apelado/s: Roman

Procurador/es : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: YOLANDA ALCARAZ PIÑA

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veintiseis de abril de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000160/2012

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , y demandada, FRANCES PROMOCIONES S.A. y J.J. S. COOP. VALENCIANA, representadas, respectivamente, por el procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A., Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y Sra. ZAMORA HERNAIZ, ICIAR y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. DEVESA PEREZ, FCO.VICENTE, Sr. BOLAS ALFONSO, LUIS y Sr. RAMON MARQUES, JOSE ANTONIO, frente a la parte apelada D. Roman , representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y asistida por la Lda. Sra. ALCARAZ PIÑA, YOLANDA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), en los autos de juicio Ordinario nº 314/2007 se dictó en fecha 12-04-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. José Vicente Bonet, en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sita en Denia, asistido del Letrado D. Francisco Devesa, frente a Francés Promociones S.A. representado por el Procurador D. Agustín Martí y asistido por el Letrado D. Luis Bolas, D. Feliciano respecto del que posteriormente desistió, la empresa J.J. Santos Cooperativa Valenciana llamada al proceso por Francés Promociones S.A., representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Mas y asistido por la Letrada D. José Antonio Ramón Marqués, D. Roman representados por el Procurador D. Antonio Barona y asistidos por la Letrada Dña. Yolanda Alcaráz DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a realizar solidariamente las reparaciones descritas en el fundamento jurídico tercero.

En materia de costas, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En este apartado ya se contempla también la llamada al proceso de J.J. Cooperativa Valenciana."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , y demandada, FRANCES PROMOCIONES S.A. y J.J. S. COOP. VALENCIANA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000635/2011 señalándose para votación y fallo el día 25-04-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió parcialmente la demanda sobre vicios constructivos formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en Denia, contra la mercantil Francés Promociones S.A., D. Roman , Arquitecto Técnico, y la constructora J.J.S. Cooperativa Valenciana; y condenó solidariamente a los demandados a realizar las obras de reparación necesarias para corregir los defectos constructivos reflejados en el fundamento jurídico tercero de dicha resolución; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia.

Tal pronunciamiento ha sido aceptado por el codemandado Sr. Roman , pero ha sido combatido por la parte actora, así como por la mercantil y la cooperativa arriba reseñadas en los términos que se desarrollan a continuación.

SEGUNDO.- Plantea la constructora J.J.S. Cooperativa Valenciana como primer motivo de su recurso la improcedencia de su llamada a autos mediante el cauce de la intervención provocada del artículo 14.2 de la L.E.C ., aduciendo que la petición realizada en este sentido por la promotora no debió ser aceptada por el Juez a quo, toda vez que al haberse solicitado la licencia de obra el día 19-10-99, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/99 de 5-11-99, de Ordenación de la Edificación, que tuvo lugar el 6-05-2000, no era aplicable la previsión contenida en su Disposición Adicional 7ª; impedimento éste que no podía salvarse con el argumento expuesto en sentencia, señalando que su convocatoria no se hizo con base en la citada norma , sino con arreglo a las normas generales de la construcción, tal y como se reproducen en el Código Civil.

La realidad es que la promotora reclamó del Juez de instancia la intervención provocada de la constructora con fundamento en la citada Ley 38/99, en relación con los artículos 12.2 y 14.2 de la L.E.C ., y el Juzgador accedió a dicha petición mediante Auto de 31-10-07, aplicando lo dispuesto en este último precepto; decisión que fue rechazada por aquella al contestar a la demanda, denunciando la excepción de defecto legal en el modo de provocar la intervención del tercero, por no ser aplicable lo dispuesto en dichos preceptos.

La censura que planteó la recurrente en la instancia, y que vuelve a reiterar en esta alzada, debe ser acogida por la Sala porque, en efecto, no siendo aplicable en esta litis, por la circunstancia ya expuesta, lo establecido en la Disposición Adicional 7ª de la citada Ley 38/99 , que es la que realmente habilitaría el ejercicio de la facultad que otorga al demandado el artículo 14.2 de la L.E.C ., resultaba evidente que carecía de toda base legal la intervención provocada instada en este caso por la promotora para que la constructora compareciera en autos; y es que nos hallamos ante una previsión legal, que se estableció de manera específica con efectos desde la entrada en vigor de la mentada Ley 38/99, sin duda para evitar las consecuencias derivadas de la normativa anterior, donde no se exigía la presencia en autos de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, merced a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad solidaria existente entre ellos y la ausencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; pero que lógicamente no podía dar lugar a su aplicación retroactiva, como se ha hecho en este supuesto, en contra de lo establecido por la Disposición Transitoria 1ª de dicha Ley .

Por tanto, debe acogerse el recurso formulado en este sentido por la referida constructora y, con revocación del fallo de instancia, declarar improcedente su llamada a autos mediante la intervención provocada solicitada por la promotora; absolviéndole de la acción contenida en demanda, sin prejuzgar el fondo de la pretensión articulada contra aquella, y condenando a aquella al pago de las costas derivadas de tal intervención.

TERCERO.- La promotora Francés Promociones S.A. censura que en el fundamento jurídico 1º de la sentencia se le califique como constructora, cuando realmente esa condición la ostentaba la codemandada J.J.S. Cooperativa Valenciana; que tras haber desistido la actora de la acción planteada contra el Arquitecto Superior D. Feliciano de forma inmotivada, no se haya desvinculado al resto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo de las responsabilidades derivadas de la actuación del citado profesional; que la decisión judicial basara su fallo en el informe del Perito Sr. Jaime , acompañado a su escrito de contestación por el Arquitecto Técnico codemandado Sr. Ovidio , en clara contraposición con el emitido por el Perito Judicial Sr. Victorio ; y que, en definitiva, al margen de que muchos de los defectos constructivos denunciados se deben al paso del tiempo y a falta de mantenimiento, habría que ponderar la responsabilidad del Arquitecto Superior en algunos de los que han sido aceptados por el Juzgador, sin incrementar la del resto de los demandados por el mero hecho de haber desistido la actora de la reclamación formulada frente a aquel.

La denuncia que articula la recurrente con relación al desistimiento de la acción formulada por la actora frente al Arquitecto Superior D. Feliciano , excluído lógicamente del pronunciamiento condenatorio, no tiene relevancia para desacreditar el fallo de instancia, puesto que aquel se acomodó a lo establecido en el artículo 20.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin que ello significara que su responsabilidad se viera acrecentada por ese motivo, puesto que, a pesar del error material de hablar de la misma en un primer momento como constructora, lo cierto es que su responsabilidad ha sido analizada realmente por el Juzgador desde su condición de empresa promotora de las viviendas y, en tal sentido, ha sido condenada solidariamente con el resto de los codemandados.

En cuanto a la procedencia de los vicios constructivos acogidos en sentencia, la sentencia ha analizado correctamente que su origen no se debía al mero transcurso del tiempo o a la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandante. Por el contrario, cada uno de los reseñados en la misma, que vuelve a discutir en este momento la recurrente, habían sido constatados en los informes periciales obrantes en autos como defectos derivados de una mala ejecución de la obra y, por tanto, resultaba evidente declarar la obligación de la promotora de proceder a su reparación, tal y como se refrendará con el examen de la apelación deducida también por la demandante, al ser aquella responsable directa y solidaria con el resto de los agentes constructivos, ex artículo 1591 del Código Civil , de los daños y perjuicios irrogados a los compradores de las viviendas en el ámbito de su actividad comercial, asumiendo la obligación de entrega de las viviendas en perfectas condiciones de uso por parte de sus moradores; todo ello sin perjuicio de la acción de repetición que le pudiera asistir posteriormente frente al resto de los codemandados ( Sentencias del T.S. de 12-02-2000 , 3-05-2005 y 20-06-05 ).

CUARTO.- El recurso de la Comunidad de Propietarios demandante se ha centrado en cuestionar, por un lado, la negativa del Juzgador a aceptar las deficiencias denunciadas en el cableado de detección de incendios, en la detección de humos e instalación eléctrica del alumbrado exterior; así como en el resto de los trasteros, a excepción del nº 10 que ya había sido reparado; y, por otro, en la forma de reparar los vicios detectados en la planta de sótano y foso del ascensor, que han sido acogidos en sentencia a través de la solución propuesta por el Perito Don. Jaime , cuando realmente la ofrecida por el Perito Judicial Don. Victorio era la que mejor se conciliaba con la naturaleza de los daños producidos.

La respuesta a tales cuestiones debe realizarse en los términos siguientes: 1º) lleva razón la recurrente al señalar que al haberse constatado, mediante el oportuno informe pericial elaborado por el Ingeniero Sr. Florian , graves deficiencias en el cableado de detección de incendios, así como en la detección de humos e instalación eléctrica del alumbrado exterior, no puede negarse la responsabilidad de la promotora por el hecho de haber contratado a personas ajenas a la constructora y a los técnicos hoy demandados, puesto que, como ya se ha expuesto anteriormente, existe una obligación por parte de la misma de entrega de las viviendas a los compradores en perfectas condiciones de uso, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda entablar contra aquellos; máxime cuando en este caso no ha existido una prueba concluyente en orden a desvincular a éstos de los trabajos deficientemente ejecutados con relación a tales extremos. Por tanto, debe condenarse a la citada promotora a ejecutar los trabajos necesarios para corregir las deficiencias arriba reseñadas conforme al dictamen emitido por el Perito Sr. Florian . 2º) En lo concerniente a los trasteros, cuya reparación sólo se admitió en sentencia respecto del nº 18, el informe del Perito Judicial también ha constatado que el nº 29 se hallaba inundado y manando agua. Por tanto, también deberá acogerse el recurso de la apelante en este particular y condenar solidariamente a los demandados a la reparación de ambos de acuerdo con el informe del Perito Judicial Don. Victorio de fecha 6-02-2010 (pág. 5 d), que se estima más adecuado para combatir el origen de las humedades y presencia de agua en dichos elementos. No cabe, por el contrario, hacer extensiva dicha condena al resto de los trasteros existentes en la planta sótano, toda vez que no ha existido una actividad probatoria demostrativa de la existencia de esos mismos defectos en aquellos. 3º) Las filtraciones por agua en sótano fueron valoradas, tanto por el Perito de la demandante Sr. Samuel como por el Perito Judicial Don. Victorio , como deficiencias derivadas por una mala ejecución de la losa de cimentación y, por ello, parece más razonable que su reparación se lleve a efecto conforme a la solución eficiente propuesta por este último ( pág. 5 d) de su informe de 6-02-2010), en lugar de la aceptada en sentencia. Y 4º) la presencia de humedades en el foso del ascensor ocasionada por la entrada del agua aconseja su reparación conforme al dictamen del citado Perito (pag.5 d) del citado informe), al ser esta solución más fiable y duradera en el tiempo que el simple rascado manual de las paredes acogido en la instancia.

QUINTO.- Como conclusión de cuanto antecede, debe acogerse, en primer término, el recurso planteado por la constructora J.J.S. Cooperativa Valenciana y absolver a la misma de la acción formulada en demanda, condenando a la demandada Francés Promociones S.A. al pago de las costas derivadas de su intervención provocada del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de dicha Ley ; sin hacer expresa declaración sobre las ocasionadas en esta alzada con motivo de la apelación articulada por la citada recurrente, conforme previene el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal . En segundo lugar, procede rechazar el recurso de la mercantil Francés Promociones S.A. contra el fallo de instancia, imponiendo a la misma las costas causadas en esta alzada con motivo de la desestimación de dicho recurso, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por último, procede acoger en parte el recurso formulado por la actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y, con revocación parcial del fallo de instancia, ampliar la condena establecida en el mismo, imponiendo, por un lado a la mercantil Francés Promociones S.A. la obligación de llevar a cabo la reparación de los defectos reseñados en el apartado 1º) del fundamento jurídico anterior; y, por otro, condenando solidariamente a los demandados a reparar los defectos constructivos reseñados en los restantes apartados del mentado fundamento jurídico; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia; sin hacer expresa declaración sobre las ocasionadas en esta alzada con motivo de dicho recurso, según autoriza el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación articulado por la Procuradora Sra. Mas I Cabrera, en nombre y representación de constructora J.J.S. Cooperativa Valenciana, contra la Sentencia de fecha 12-04-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo y, con revocación de la misma, debemos absolver y absolvemos a aquella de la acción planteada en demanda; condenando a la demandada Francés Promociones S.A. al pago de las costas derivadas de su intervención provocada en la litis por dicha promotora; sin hacer expresa declaración sobre las ocasionadas en esta alzada con motivo de la apelación articulada por la citada recurrente.

2º) Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Palazón, en nombre y representación de la mercantil Francés Promociones S.A., contra la referida sentencia; imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada con motivo del rechazo de su apelación. Y

3º) Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación articulado por el Procurador Sr. Bonet Camps, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la expresada sentencia y, con revocación parcial del fallo de instancia, debemos condenar y condenamos, por un lado, a la mercantil Francés Promociones S.A. a llevar a cabo la reparación de los defectos reseñados en el apartado 1º) del fundamento jurídico 4º de esta sentencia; y, por otro, debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados Francés Promociones S.A. y D. Roman a reparar los defectos constructivos reseñados en los restantes apartados del mentado fundamento jurídico; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia; sin hacer expresa declaración sobre las costas ocasionadas en esta alzada con motivo de dicho recurso.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.