Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 425/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 425/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Alicante

Autos nº 655/10

S E N T E N C I A Nº 160/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a quince de Marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 425-11 los autos de juicio ordinario nº 655-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DESARROLLOS INMOBILIARIOS SABASAN S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. José M. Manjón Sánchez y defendidos por el Letrado D. Santiago Soler Bernabeu y siendo apelada la parte actora D. Cipriano representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Ivorra Galán y defendido por el Letrado D. José L. Sánchez Cuesta.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 655-10 en fecha 26-11-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cipriano contra DESARROLLOS INMOBILIARIOS SABASAN S. L.:

1º Debo declarar y DECLARO resuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes el día 26 de noviembre de 2010. 2º Debo condenar y CONDENO a DESARROLLOS INMOBILIARIOS SABASAN S. L. a devolver a la primera la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000.- ?), más el interés legal del dinero desde el día 10 de marzo de 2007 hasta el día 26 de noviembre de 2010, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, y con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada" dictándose auto de aclaración de la sentencia en fecha 22 de Diciembre de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "1º Rectifico el error material advertido en el punto 2º del fallo de la sentencia, en el sentido de que, donde dice "desde el día 10 de marzo de 2007", debe decir "desde el día 10 de octubre de 2007". 2º Rectifico y Aclaro el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, que quedará redactado en la forma siguiente: Dado que la demanda va a ser estimada sustancialmente, procede imponer las costas a la parte demandada, con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que el caso enjuiciado no presenta serias dudas de hecho ni de derecho ( art. 394 LEC ). El hecho de que no haya merecido acogida la petición de condena a unos intereses del 6% no permite hablar de una "estimación parcial" de la demanda de conformidad con la doctrina de la "estimación sustancial", ya que el pronunciamiento sobre los intereses es absolutamente accesorio. En este sentido, la STS núm 1172/2006 (Sala de lo Civil, Sección I), de 17 de noviembre (Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández): "esta Sala entiende correcta la conclusión de la resolución recurrida por la escasa diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida habida cuenta la entidad cuantitativa del total litigioso. En tal perspectiva resulta razonable la justificación del juzgador "a quo" referente a tratarse de una pretensión alternativa, cuya consideración se refuerza en la doctrina denominada de la "estimación sustancial" de la demanda, recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, y entre las más recientes en las de 24 de enero , 26 de abril , 6 de junio , 5 y 18 de octubre de 2006 ". 3º Rectifico el fallo de la sentencia, en el sentido de que donde dice "estimando íntegramente", debe decir "estimando sustancialmente".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte actora por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 425-11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 13-3-12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Interesaba D. Cipriano , parte demandante compradora, en el presente procedimiento la resolución del contrato de compraventa suscrito con la mercantil demandada Desarrollos Inmobiliarios Sabasan S.L. con fecha 10 de octubre de 2007, que tenía por objeto la adquisición de una vivienda en construcción señalada con el nº NUM000 , trastero nº NUM000 y el garaje nº NUM001 en Bloque NUM002 de la Promoción a realizar sobre las registrales nº NUM003 y NUM004 de la Urbanización DIRECCION000 , Partida DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 del término municipal de Villajoyosa, con condena a la demandada a reintegrarle la suma de 24.000 ? abonada en virtud de dicho contrato mas los intereses legales devengados, fundando tales pretensiones en el incumplimiento de la demandada de hacer entrega del objeto de la compraventa existiendo un retraso injustificado.

Por sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 fueron estimadas sustancialmente las pretensiones del demandante, dando respuesta a los motivos opuestos por la mercantil demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación esta última, mostrando su disconformidad con el incumplimiento que se le imputa en orden al retraso injustificado en la entrega, entendiendo que el incumplimiento contractual lo fue del comprador al no haber atendido la convocatoria a escriturar; que si existía licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo y que en cualquier caso no es precisa para la validez del contrato. Se impugna igualmente la valoración que de la prueba testifical de D. Primitivo efectúa el juzgador de instancia en cuanto a la citación para escriturar. Y por último se impugna la condena en costas, por cuanto no se ha producido una estimación íntegra de la demanda.

Segundo.- Respecto del primero de los motivos de apelación, en relación con esta edificación en cuestión y la entrega de la vivienda por la mercantil vendedora, Desarrollos Inmobiliarios Sabasan S.L., y la licencia de primera ocupación, esta Audiencia provincial ya se ha pronunciado en diversas sentencias, si bien referidas a distintos compradores. Así la SAP de Alicante sección 8ª nº 14/11, de fecha 19 de enero de 2011 recogía que " Antes de entrar a examinar las concretas alegaciones esgrimidas en el recurso, conviene precisar las siguientes circunstancias: 1.-) de conformidad con la estipulación quinta del contrato de compraventa la terminación de la vivienda y la consiguiente entrega a los compradores debía producirse en el mes de enero de 2008. 2.-) la dirección facultativa expidió el certificado de final de obra en fecha 25 de abril de 2008. 3.-) la licencia de primera ocupación fue solicitada por la vendedora al Ayuntamiento de Villajoyosa en fecha 29 de mayo de 2008. 4.-) en el oficio cumplimentado por el Ayuntamiento de Villajoyosa se informa que a fecha 21 de diciembre de 2009 aún no se había concedido la licencia de primera ocupación por el incumplimiento de la obligación asumida por SABASAN en la licencia de obra de urbanizar los terrenos. No consta que durante la sustanciación de esta alzada se haya concedido la referida licencia. 5.-) de conformidad con lo establecido en el artículo 32. 4 de la Ley autonómica valenciana 37/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, es imprescindible la licencia de ocupación para la contratación de los suministros de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros servicios, hasta el punto que el artículo 69.14 de la Ley autonómica valenciana 8/2004, de 20 de octubre , de Vivienda de la Comunidad Valenciana, declara como infracción muy grave el suministro por parte de las compañías suministradoras de agua, gas o electricidad e infraestructuras de telecomunicaciones a usuarios de viviendas sin la previa presentación de la licencia de ocupación.

Así las cosas, frente a la alegación principal de la apelante, ésta no ha cumplido con su obligación de entrega de la vivienda pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.097 del Código civil , no basta con haber terminado la construcción de la vivienda (certificado de final de obra) sino que además se hace necesario el otorgamiento de la licencia de primera ocupación pues de lo contrario los compradores no pueden destinar el inmueble adquirido a la finalidad de residencia al no poder contratar el suministro de los servicios básicos, lo que convierte el incumplimiento contractual en causa de resolución del contrato pues frustra las expectativas legítimas de los compradores al no poder obligarles a adquirir una vivienda que carece de los requisitos mínimos de habitabilidad." .........y sigue diciendo mas adelante "En segundo lugar, se mantiene que en virtud de la estipulación decimoprimera del contrato los compradores concedían a la vendedora una prórroga adicional de seis meses "para el caso de que se produzcan retrasos por circunstancias meteorológicas, huelgas u otras causas ajenas a los promotores" de tal manera que la fecha de entrega de la vivienda se relegaba al mes de julio de 2008, por lo que constando el requerimiento para el otorgamiento de escritura mediante escrito de fecha 24 de julio de 2008 (documento número 7 de la demanda) no se habría producido ningún incumplimiento contractual. Se rechaza también esta alegación por las siguientes razones: 1.-) es una cláusula abusiva de conformidad con lo previsto en el artículo 85-2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 pues se reserva a la vendedora un plazo insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida; 2.-) no se ha acreditado ninguno de los supuestos contractuales (circunstancias meteorológicas, huelgas u otras causas ajenas a los promotores) que activan la prórroga de seis meses; 3.-) aún aplicando el plazo de prórroga de seis meses seguiría sin haber cumplido la vendedora con su obligación de entrega de la vivienda porque no se ha concedido aún la licencia de primera ocupación.

En tercer lugar, se alega la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo al haberse solicitado el día 29 de mayo de 2008 y no haber recibido ninguna notificación, contestación o comunicación de ningún tipo. Tampoco puede prosperar esta alegación porque: 1.-) la licencia de obra otorgada el día 19 de diciembre de 2005 a SABASAN estaba condicionada al compromiso de ésta de no utilizar la edificación hasta la conclusión de la urbanización pendiente de ejecutar debiendo incluir tal condición en las transmisiones de propiedad o de uso de los inmuebles y, en su caso, se haría constar en las declaraciones de obra nueva en construcción o de obra nueva que se otorguen; 2.-) esa condición fue expresamente asumida por SABASAN mediante escrito de 17 de marzo de 2006; 3.-) no consta que la promotora hubiera ejecutado las obras de urbanización sin que pueda oponer a los compradores el litigio que aquélla pueda tener con el Ayuntamiento de Villajoyosa al haber impuesto unilateralmente la condición de la urbanización de los terrenos; 4.-) no puede obligarse a los compradores a otorgar escritura pública y a pagar el resto del precio sin la previa concesión de la licencia de primera ocupación pues obligaría a los demandados a asumir un litigio con la Administración municipal en el que nunca intervinieron; 5.-) el mismo representante de la promotora reconoció en el acto del juicio que los compradores de las viviendas no pueden contratar aún con la empresa suministradora de agua potable lo que impide que reúna las condiciones mínimas de habitabilidad; 6.-) el hecho de que en el acta de fin de obra otorgada el día 10 de julio de 2008 se haga constar el otorgamiento de licencia de primera ocupación por silencio administrativo no es más que una manifestación unilateral de la promotora sin que conste que el Notario haya realizado esa afirmación." ........Y mas adelante concluye que "En conclusión, el incumplimiento de la obligación de entrega por parte de SABASAN le impide exigir el cumplimiento del contrato a la parte contraria y, a su vez, es causa de resolución del contrato por incumplimiento imputable a aquella parte ".

Estos mismos criterios han sido mantenido en Sentencias de ésta sección 6ª de fechas 19 de enero de 2011 , 3 de mayo de 2011 y 16 de febrero de 2012 .

En el presente caso la estipulación cuarta del contrato relativo al plazo de ejecución fijaba éste a los seis meses de la firma del mismo, por tanto debía ser entregada la vivienda el día 10 de abril de 2008, sin que la demandada haya acreditado que concurran los requisitos que hubiesen permitido acceder a la prórroga de los otros seis meses que prevé dicha cláusula. Pero aun así y como recogen las sentencias antes citadas, tampoco se encontraba la demandada en disposición de cumplir, ni en la citada fecha, ni tampoco seis meses después en octubre de 2008, por cuanto la vivienda carecía de licencia de primera ocupación, resultando de aplicación al presente caso todas las consideraciones expuestas en la sentencia anteriormente citada.

No obstante lo expuesto debemos precisar que en la concreta materia relativa a si el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, puede afectar a la entrega del objeto de la compraventa de forma que llegue a constituir un incumplimiento de tal naturaleza que permita la resolución contractual; debemos traer a colación la SAP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que tras recoger diversa doctrina, concluye que " Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, no solamente la vivienda no estaba concluida, sino que tampoco estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se concede hasta Agosto de 2008.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: "Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido ( SS. TS. 22 dic. 1993 ; 11 dic. 1995 ; 9 mayo 1996 ; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso ".

Y la SAP de Alicante de 18 de marzo de 2010 insiste en que " Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el TS en la S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 Código Civil art.1091 art.1096 art.1101 art.1256 art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007, ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora. En definitiva acreditado el cumplimiento por la actora y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que la compradora está facultada para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas ".

En el presente caso alega la apelante que no solo no existe retraso, sino que además se obtuvo licencia de 1ª ocupación por silencio positivo. Es por tanto preciso examinar, a efectos únicamente prejudiciales, ex art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una cuestión de Derecho Administrativo cual es, la de determinar si el edificio disponía o no de licencia de primera ocupación.

Al efecto de las licencias de primera ocupación, como se recoge en el Preámbulo y en el art 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio , de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley , ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El art. 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que " Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra. " Y en su apartado cuarto señala que " La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales ." Indicando seguidamente que "5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud. "

Recoge por su parte el art. 35, la regulación del silencio administrativo al señalar que " Transcurrido el plazo de resolución, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, con los efectos y condiciones que para las licencias urbanísticas se establecen en la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística ."

Por su parte la Ley Urbanística Valenciana 16/2005 de 30 de diciembre en su art.196 relativo al Silencio administrativo, dispone que " 1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la ley y los Planes exijan para su realización.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención en edificios catalogados, o en trámite de catalogación.

3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística.

4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico. "

Al efecto del silencio administrativo positivo en la obtención de licencias en materia urbanística, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2009 , ha negado la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas en contra de la ordenación territorial o urbanística. Doctrina que ha mantenido posteriormente la Sentencia de la misma Sala de fecha 23 de diciembre de 2009 , al señalar que " artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística". Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España" ".

En el presente caso, como ha quedado acreditado, la solicitud de la licencia en el mes de abril no cumplía con las condiciones legalmente exigidas para poder ser otorgada, al no acompañar la documentación básica y necesaria, como pone de relieve el Ayuntamiento (doc. nº 8 de la CD), y lo mismo cabe decir respecto de la solicitud presentada el 29 de mayo de 2008, puesto que como resulta del doc. nº 5 aportado con la demanda, ni siquiera a fecha 20 de noviembre de 2009, la demandada tenía concedida la licencia de primera ocupación. Por lo que aplicando la doctrina anteriormente referida, no se puede atribuir como pretende la parte apelante a dicha solicitud no contestada en plazo el valor de silencio administrativo positivo, pues a dichas fechas se desconocía por la administración actuante, si la obra ejecutada resultaba adecuada al proyecto aprobado y por tanto a la legislación urbanística vigente; por lo que la licencia de primera ocupación no estaba en disposición de ser entregada al tiempo del requerimiento para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa en agosto de 2008, ni tan siquiera en el mes de noviembre de 2009. Y la parte apelante no ha acreditado haber realizado todos los actos que estaban en su mano para solventar el problema relativo a la ejecución de las obras de urbanización del sector donde se ubican las obras de referencia, no constando en el Ayuntamiento el certificado oficial de finalización de las obras de urbanización, ni tan siquiera el informe técnico municipal de inspección de obras y acreditación de que las ejecutadas se adecuan al proyecto en virtud del cual fue concedida la licencia de obras.

En consecuencia la ausencia de licencia de primera ocupación y su retraso en el tiempo, que en el presente caso es superior a dos años, constituye un grave incumplimiento del vendedor, pues no resulta procedente la venta de una vivienda que no se encuentre debidamente legalizada, para evitar la inseguridad de los adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora, que incluso pudiera determinar la demolición de la vivienda, sin que los compradores se puedan ver compelidos a sufrir los riesgos derivados de las vicisitudes urbanísticas y administrativas que puedan afectar a las viviendas que deben adquirir desde luego en plenas condiciones de legalidad, salvo que fuesen conocedores de impedimentos urbanísticos o legales al tiempo de la suscripción del contrato (lo que no consta que aquí suceda). Por lo que ni en la fecha de entrega pactada, ni en los meses siguientes, la apelante se encontraba en disposición de hacer entrega íntegra del objeto del contrato, incumpliendo con ello una de las obligaciones esenciales que le son atribuibles.

Verificado lo anterior, carece de trascendencia, la declaración testifical del Sr. Primitivo , en cuanto a si el demandante fue o no citado para acudir a la Notaria, en la medida en que como se ha dicho en aquellas fechas, la mercantil vendedora ahora apelante no se encontraba en disponibilidad de hacer entrega efectiva de la vivienda objeto del contrato en condiciones de legalidad, de ahí que también dicho motivo de apelación deba ser desestimado.

Tercero.- Por último en cuanto a la impugnación que efectúa en relación a la imposición de las costas, por no haberse estimado la demanda en su integridad, al haber sido desestimada la pretensión de los intereses del 6% reclamados por el demandante. El motivo debe ser desestimado, por cuanto que entendemos resulta procedente la declaración de estimación sustancial que efectúa el juzgador de instancia, al existir una mínima variación entre lo pedido y lo concedido. Teniendo amparo tal decisión en lo dispuesto por la STS de 6 de junio de 2006 al señalar que " Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ."

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 al indicar que " la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. "

Y más recientemente la STS de 25 de marzo de 2008 al recoger que " el juicio del Tribunal debe centrarse en el aspecto relativo a la decisión sobre las costas de primera instancia a adoptar en apelación. Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las estimadas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -"victus virtori"- en costas. Es lo que sucede en el caso, pues los dos aspectos en que no se estimó la demanda (intereses, e importe de las costas del pleito habido con la sociedad), aparte de ser discutible su rechazo, (aunque veda su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), tienen carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación "sustancial" de la demanda. "

Cuarto .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante, de fecha 26 de noviembre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.