Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 486/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00160/2012

S E N T E N C I A Nº 160

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 486 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 1.320 de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante D. Vidal , representado en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo, y defendido por el Letrado D. Alfonso Campos Alonso; y de otra, como demandado-apelado D. Victor Manuel , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado D. José Eugenio Pérez Solarano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. David Nuño Calvo, en representación de D. Vidal , contra D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Pérez Rey, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos en su contra deducidos, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Vidal , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 27 de Marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Vidal se reclama al demandado D. Victor Manuel la cantidad de 14.282,54 € correspondiente a la parte del precio adeudado por los trabajos de construcción de una vivienda Unifamiliar realizada para el demandado en una parcela de Mansilla de Burgos.

El demandado se opuso al pago alegando que los trabajos objetos del contrato de ejecución de obra no se habían terminado y que existían partidas mal ejecutadas, solicitando con base en la exceptio non rite adimpleti contractus, la desestimación de la demanda.

La Sentencia recurrida estimando la excepción opuesta de contrato cumplido defectuosamente desestima la demanda.

Formula recurso de apelación la parte actora, alegando que habiendo reconocido el demandante adeudar unos 10.000 € del precio pactado para la ejecución de obra, y no procediendo considerar suficientemente probado los defectos alegados por el demandado, procede la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- El carácter sinalagmático de una relación contractual, como la litigiosa, y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial. La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los arts. 1.100 , 1.124 , 1.466 y 1.500 CC , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Para que pueda producirse un pronunciamiento absolutorio en virtud de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante económico que, en su caso, supongan los defectos determinantes del incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado del pago del precio que se le reclama, al ser obvio que cualquier incumplimiento no permite postular tal exoneración, habida cuenta que solo es admisible este instrumento de defensa cuando existe proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que por razón de la entidad de la prestación omitida o mal ejecutada en relación con lo ya recibido del demandado, esté satisfecha la obra ejecutada por el demandante.

El pronunciamiento absolutorio con base en la "exceptio non rite adimpleti constractus", solo se justifica cuando por razón de los incumplimientos contractuales alegados y probados, resulta necesario para restablecer el necesario equilibrio de prestaciones.

TERCERO.- Las relaciones de las partes derivan del contrato de ejecución de obra suscrito por los litigantes con fecha 26 de Marzo de 2009, en virtud del cual el actor debía ejecutar los trabajos de excavación de cimentación, cimentación y estructura relativos a la construcción de una vivienda unifamiliar en los terrenos propiedad del promotor, ascendiendo el importe de las obras a la cantidad de 66.878,17 € (sesenta y seis mil ochocientos setenta y ocho euros con diecisiete céntimos) a la que se añadía el 7% de IVA.

Los anteriores trabajos se ampliaron con la ejecución de trabajos de construcción de cubierta y la construcción de un muro adosado a estructura.

El demandado, por la ejecución de estos trabajos, reclama el importe de la factura 1 - 11/09 de fecha 29 de Noviembre de 2009 por importe total de 77.428,17 €, más IVA, correspondiente a las sumas de las siguientes partidas 66.878,17 €, precio del contrato de ejecución de obra suscrito por la ejecución de la Estructura de la Vivienda, 9.550 € de la Construcción de cubierta y 1.050 € de la construcción de muro adosado a estructura.

Además, emite una segunda factura por importe de 3.180 € más el 8% de IVA, total 3.434,40 €, por los conceptos "Demasía de metros según proyecto en forjado planta baja por importe de 1.080 €, y "Excavación enconfrado, y hormigonado de foso en lonja por importe de 2.100 €.

Sobre la base de que el demandante adeuda del importe de la primera factura la cantidad de 10.848,14 €, y el importe total de la segunda factura, reclama en este proceso la cantidad total de 14.282,54 €.

El demandado rechaza adeudar el importe total de la segunda factura; y aunque reconoce que respecto de la primera no ha pagado la cantidad señalada por el actor, se opone a su pago porque la obra no está terminada y además existen partidas mal ejecutadas, y para apoyar su oposición aporta liquidación económica de la obra realizada por el Arquitecto Director de la Obra D. Faustino .

El Arquitecto de la obra en la declaración prestada en el acto del juicio, confirmando la alegación del demandado, declara que oyó decir al actor que el foso del garaje era un regalo, que no lo cobraría; por lo que su precio 2.100 € no lo incluye en la liquidación económica de la obra, obrante al folio 51.

Como importe de la adicción de obra "estructura de la cubierta recoge los 9.500 € (IVA incluido) y no los 9.500 € más IVA que factura el demandante. Teniendo en cuenta que no existe presupuesto, habrá que estar al importe fijado por el Arquitecto de la obra. El Arquitecto evalúa el muro de contención en el importe facturado por el actor.

Respecto a la obra objeto del contrato de ejecución de la obra suscrito el 26 de Marzo de 2009, el Arquitecto partiendo del precio pactado valora la realmente ejecutada en 64.663,16 €.

Igualmente evalúa el coste de reparación de los defectos de ejecución apreciados en 6.600 €.

Descontados los defectos del precio en que valora la obra ejecutada (IVA incluido) resulta una cantidad total de 73.150 €. Descontando los 72.000 €, abonados por el demandante resultaría a favor del constructor la cuantía 1.150,97 €.

No obstante el Arquitectos de la obra en la liquidación económica realizada con fecha 24 de Marzo de 2011 ya anunciaba que "Recientemente, cuando estaban totalmente ejecutada la estructura y los cerramientos del edificio, ha sido puesto en nuestro conocimiento que, en la planta de semisótano, los tres pilares centrales fueron demolidos por el contratista y vueltos a ejecutar a una cierta distancia de su posición inicial, debido a que el replanteo de zapatas no estaba correctamente hecho. En caso de ser cierto, los pilares habrían quedado descentrados de las zapatas; por lo que sería necesario recrecer dichas zapatas para que los pilares se situasen centrados sobre las mismas. Se han ordenado catas para comprobar la veracidad de lo dicho; hasta no tener la certidumbre de que los pilares se apoyan correctamente sobre las zapatas no se puede dar por liquidada económicamente la obra, ya que el importe de las reparacionesnecesarias podría superar ampliamente la cantidad resultante de la liquidación".

El actor, en la declaración prestada en el acto del juicio, reconoce que "tres pilares estaban mal colocados porque el declarante se equivocó cuando los marcó (porque tenia los planos viejos), que estaban movidos un metro hacia el muro, que arrancaron los pilares, las zapatas viejas se dejaron donde estaban, y se hicieron nuevas zapatas, que no están desplazadas sino pegadas a las otras. "Que no dio cuanta al Arquitecto, sino al Aparejador".

Se ha practicado prueba pericial judicial, que confirma los temores del Arquitecto director de la obra, por cuando de la misma resulta que de la perforación efectuada "se deduce que no existe un emplazamiento lógico y simétrico de situación actual de los pilares con respecto a las zapatas, que los pilares no están en el centro de la zapata".

Además con base en el informe pericial judicial, el Arquitecto Director de la obra concluye que: "el pilar tiene que estar encima de una zapata con las medidas que figuran en el Proyecto, con el canto de 45, 40 ó 30 cm, y en el informe pericial judicial, se detecta que esos cantos no llegan ni por mucho a esas medidas; que repararlo es muy complejo, se pueden recalzar todas las zapatas y que se construyan de las medidas que son necesarias, o bien que se construyan otros pilares paralelos a los existentes para descargar; que no se puede dejar la obra en la situación actual".

Los defectos de ejecución del alero, y de la escalera así como las posibles filtraciones de agua, que el Arquitecto Director de obra recoge en su informe de 24 de Marzo de 2011, ya figuraban en el "Acta de terminación de trabajos contratados" de fecha 20 de Julio de 2010 suscrito por los litigantes, esto es por el actor.

Con los datos expuestos, a falta de la más mínima prueba que los contradiga, difícilmente se puede sostener con un mínimo de rigor que las deficiencias afirmadas por el Arquitecto Director de obra no están probadas, cuando el actor prácticamente las ha reconocido todas, aún cuando alegue que algunos de ellas, sin aportar la más mínima prueba, posteriormente las ha reparado.

A falta de otra valoración que contradiga la realizada por el Arquitecto Director de la obra, habrá que aceptar esta; Y teniendo en cuenta que tres de los pilares centrales del semisótano no tienen una correcta disposición con relación a las zapatas ejecutadas, deficiencia de subsanación compleja según explicó el Arquitecto Director de la obra en el acto del juicio, es claro que ni siquiera procede el pago de los 1.150,97 € que resultan a favor del actor de la liquidación económica de la obra realizada por el Sr. Faustino a falta de comprobación de la deficiencia de los pilares-zapatas, resultando procedente la desestimación íntegra de la demanda como forma de mantener el equilibrio de prestaciones.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte actora ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por el actor D. Vidal contra la Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2011 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº CINCO DE Burgos , imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.